山东鲁有律师事务所王志忠、李佳欣（13256163520）
采用网络虚拟电话随机拨打方式，以“教育退费”“抖音点赞领红包”等话术，吸引客户加入指定的“退费群”，为上游网络诈骗团伙引流拉人，行为人是否构成犯罪？当前，“吸粉引流”作为一种新型信息网络犯罪手段，正对具有潜在需求的不特定对象精准“狙击”，为诈骗等违法犯罪提供“前端服务”，已成为电信网络诈骗链条化产业中的关键环节。今天，我们要探讨的就是此类“话务引流”行为如何定性的问题。
一、电信诈骗犯罪中“引流”行为之定性争议
行为人根据上游团伙下发的话术单，冒充各类公司、平台客服人员，以“退费”为诱饵，通过网络虚拟电话随机拨打的方式，引诱他人加入指定的QQ群或微信群，为电信网络诈骗团伙引流拉人，以此领取组织管理人员发放的每日300元“话务”工资，从而牟取非法利益。
上述图示反映出此类犯罪产业链的主要组织架构，从上至下划分为“团伙为首成员—组长—话务员（客服）”等不同层级。针对诈骗犯罪为首人员以及为诈骗团伙建立群组、提供诈骗话术、被害人名单的“组长”等核心成员的行为定性，实践基本达成共识。争议焦点集中于话务员即图示中“引流人员”行为的定性，存在以下四种分歧意见：
第一种意见认为，行为人明知自己冒充客服拨打电话系为诈骗犯罪提供帮助，仍然为了获取非法利益积极参与，将不特定公众引流至“退费群”，导致部分被害人被骗取钱款，可以认定与诈骗实行犯构成共同犯罪，故成立诈骗罪。
第二种意见认为，行为人和诈骗团伙无共谋，也不知晓诈骗团伙具体运行模式，属于刑法第287条之二规定的明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供广告推广等帮助行为，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）。
第三种意见认为，行为人虽然供述知晓冒充客服拨打电话是诈骗，但对该种诈骗的认知系概括的、不确定的，也未具体参与后续的诈骗活动，其行为属于“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”，符合刑法第287条之一规定的三种客观行为方式，构成非法利用信息网络罪。
第四种意见认为，“推广引流”本身为中立的服务型帮助行为，用户加入“微信群”“QQ群”也不必然会被诈骗，行为人“拉人入群”具有独立于犯罪之外且并非法所不容许的自我目的，该行为可以作出罪处理。
话务员冒充客服“退费”引流，具体表现为替网络诈骗等违法犯罪活动拨打虚拟电话，诱使他人加入特定通讯群组，事实上是为诈骗团伙进行被害人的筛选和引流，使被害人进入“待诈骗”情境。从犯罪实施所处阶段来看，该“话务引流”行为应当评价为为诈骗创造条件的预备行为，构成非法利用信息网络罪。
二、非法利用信息网络罪与关联犯罪界限之厘清
非法利用信息网络罪、帮信罪与诈骗罪共犯在行为方式、主观方面等存在相似之处，前两个罪名的构成要件要素在条文表述上也有一定相关性，这导致在为网络犯罪提供“引流”服务的具体场景中，易产生三个罪名的适用争议问题。为此，亟需厘清非法利用信息网络罪与帮信罪、相关终端犯罪等关联犯罪的关系，避免出现类案不同判的现象。
非法利用信息网络罪与帮信罪的区分
第一，二者的法律属性不同。两个罪名性质存在根本性差异，具体行为在整个犯罪链条中所处的位置也不尽相同。非法利用信息网络罪是预备行为实行化在刑法分则中的体现，其帮助行为为后续犯罪制造条件，处于犯罪链条的前端位置。而帮信罪系帮助行为独立入罪，属于帮助行为正犯化，要求被帮助对象至少已经着手实施犯罪，其帮助行为处于犯罪链条的中、末端。
第二，二者的行为方式不同。非法利用信息网络罪中的“发布信息”与帮信罪中的“提供广告推广”在语义层面上存在一定重合，确实容易让人产生困惑。从客观行为看，前者关注的是信息通讯层面的如发送诈骗短信、诈骗信息等行为。帮信罪则更直观地服务于网站推广，起到扩大犯罪活动范围的作用，至少从推广形式来看，其应当符合广告的特征。如果行为人仅是借助通讯软件拨打电话或发送短信以吸引他人进入相应通讯群组或平台，认定属于“发布信息”更为准确。
第三，二者发生的场域不同。非法利用信息网络罪的实行行为必须发生于网络空间，包括设立网站、通讯群组、发布信息等。而帮信罪的实行行为并不完全依赖于网络，既有提供互联网介入、网络存储技术支持等发生在网络空间的行为，也包括线下帮助行为，比如为网络犯罪提供手机卡、银行卡的行为也属于“帮助”的范畴，可能被评价为为网络犯罪提供支付结算等帮助，并视情形适用帮信罪。
第四，帮助对象查证要求不同。非法利用信息网络罪只要求行为人实施了法律规定的相应行为即可入罪，即设立网站、通讯群组、发布信息用于实施违法犯罪活动，并不要求引流后续所对应的诈骗行为客观上已发生。这也是设立非法利用信息网络罪，将刑法规制的端口前移，以适应大量信息网络犯罪难以一一查实“线下”违法犯罪活动，但又需要对其施以刑罚的现实背景。而帮信罪要求被帮助对象的行为业已构成犯罪，即不仅要查实为信息网络犯罪提供技术支持或帮助，也要确认被帮助对象实施了犯罪行为，查证难度更大。
非法利用信息网络罪、帮信罪与诈骗罪共犯的界分
第一，犯罪侵犯的法益不同。诈骗罪侵犯的是公私财产权益。而非法利用信息网络罪和帮信罪被设置在“妨害社会管理秩序罪”章中的“扰乱公共秩序罪”节中，表明二者直接侵犯的是社会管理秩序中的公共秩序法益（更多表现为信息网络秩序），并非个人法益。
第二，行为的犯罪目的不同。非法利用信息网络罪和帮信罪中的行为人主观上无非法占有不特定被害人财物的犯罪目的，二者在主观心态上与诈骗罪明显不同。比如行为人虚构各类公司、平台客服人员身份，引诱被害人加入用于实施诈骗的“退费群”，其虚构身份的“骗”是为了“吸粉引流”并以此非法牟利；而诈骗罪中的“骗”则是为了非法占有他人财产。
第三，犯意联络的程度不同。不同于传统共同犯罪的犯意联络，信息网络犯罪各个犯罪环节中行为人通常不存在明确的双向意思联络。“话务引流”中，行为人对上线利用信息网络实施诈骗犯罪虽有概括性明知，但对上线人员何时实施犯罪、如何实施犯罪等缺乏明确认识，未实际参与后续的诈骗活动，也不因诈骗犯罪的得逞而获利。反之，如果认定行为人成立诈骗罪的共犯，则仍应严格遵循犯意联络性、共犯从属性以及因果共犯论的要求，限于事前、事中对特定犯罪形成意思联络。
三、多层级链条下信息网络犯罪认定之路径
近年来，电信网络诈骗犯罪活动持续高发，犯罪分工不断细化，呈现出上下游结合的多层级链条结构。特别要注意的是，对于处在犯罪链条上较低层级的“话务员”，需坚持刑法谦抑性原则，处理好罪与非罪、此罪与彼罪的问题。
首先，实质界定“话务引流”性质，区分商业推广与违法犯罪。梳理案件中围绕终端犯罪行为（如电信诈骗、网络赌博等）形成的网络黑灰产业链条，判断引流导向的业务是否构成犯罪。若确证为否，则倾向考虑定性为正常的商业推广行为，合理划定涉案相关行为的犯罪圈。另需注意，除非法利用信息网络罪外，因该罪不以终端犯罪被追责为必要条件，只要实施了法律规定的引流行为即可能构罪，在引流行为指向的“违法犯罪”难以查实、查全的情形下，重点运用出罪思维，谨慎适用信息网络罪名。
其次，洞察“话务引流”主体明知程度，准确判别具体构罪情况。为网络犯罪团伙提供引流服务的行为之所以出现罪与非罪、轻罪与重罪的分歧，主要原因在于犯罪故意的认定上，即是否明知或者应知其所导向的终端行为是否构成犯罪、构成何罪。实践中，可以通过参与犯罪的时间、收取话务工资的方式，获取的收入总额等客观表现，判断行为人主观上是以引流服务牟取非法利益为目的，还是具有非法占有诈骗钱款的目的。当引流行为人主观目的难以确认、与诈骗主体犯意联络不明时，则可以从行为人与诈骗团队的组织关系、来往频次、服务性质、分红获利情况等因素考量，具体分析案件的客观行为表征，判断行为人是否达到更高程度的“明知”状态，确保罚当其罪。
最后，分割化研判犯罪链条，合理评价各层级人员责任大小。主观见之于客观，办理具体个案时，对于与诈骗团伙紧密联系，存在非法占有公私财产的意思联络，则该引流推广上升到不可替代的帮助程度，考虑以诈骗罪共犯予以认定；对于具有临时性、劳务性特征并以抽成引流费为目的引流推广行为，主要从信息网络秩序侵犯的角度出发，判断社会危害性大小，考虑以信息网络犯罪相关罪名进行认定，确保罚当其罪。如图示中，针对一般话务员，其仅实施了拨打虚拟电话邀请不特定公众入群的行为，但其本人并未加入发布诈骗信息的特定QQ群或微信群，故认定为非法利用信息网络罪。对比而言，针对发布拨打诈骗电话任务、话术的“组长”，以及负责监听话务员通话质量的“质检员”，因该层级成员的行为客观上为上游诈骗团伙实施诈骗创造客观条件、起到实质帮助；亦明知拉人进微信群的委托业务最终目的旨在对群成员实施电信诈骗，故认定该些人员成立诈骗罪共犯。