山东鲁有律师事务所王志忠、李佳欣（13256163520）
股权代持又称委托持股、隐名出资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在公司实务中，一些公司投资人基于法律规避、企业改制、关联交易、竞业限制、股权信托设计等原因，不愿意以自己的真实身份参与公司的出资，但为了通过投资享受公司的经营收益，就以其他人的名义出资，使得另一人成为公司形式意义上的股东，而实际出资人自己则在幕后实际享有股东权利。在这种情况下，该投资人即实际出资人，另一人则为名义股东。名义股东和实际出资人之间往往通过签订合同来规定双方的关系以及权益分配，这份协议就是我们通常所称的股权代持协议。
基于商事外观主义原则，我国实行商事登记制度，商事主体应将有关事项向主管机关登记并对外公示，以保护不特定第三人的利益和社会交易安全。公司作为重要的商事组织，其设立、撤销、变更、解散等重大事项，均应向市场监督管理机关进行登记，其股东信息、股权结构、股份变动等也在登记公示之列。
关于股东信息的公示事项主要规定在《中华人民共和国公司法》第三十二条，“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”而股权代持的出现会使得公司股权出现“名实不符”的情况，若因此侵害了第三人的合法权益，还应当承担相应的法律责任，因此实践中股权代持也引发了大量的纠纷和争议。
01
股权代持导致实际出资人与名义股东不一致，那实际出资人与名义股东签订的股权代持协议是否有效？
根据《中华人民共和国公司法》司法解释（三）第二十四条第一款规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。这就是说，如果股权代持协议同时具备行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗三个要件即为有效。
02
在司法实践中，哪些较为常见的股权代持协议会被认定无效？
在司法实践中，如果双方签订股权代持协议的目的是规避保险、证券等特定行业的准入禁止性规定，法院一般认为其损害了金融安全、行业管理秩序和社会公共利益，该股权代持协议无效。其他比较常见的无效情形还有规避外商投资准入负面清单（“禁止类”）、公务员委托他人代持股权协议、上市公司股东的股权代持协议，而为规避《中华人民共和国公司法》关于股东人数限制的股权代持协议、基于资产隔离、关联交易、竞业限制等目的安排股权代持的一般认定为有效。
所以我们签订股权代持协议之前需要明晰该情形是否属于法律规定的无效的情形，一旦股权代持协议被法院认定为无效，则代持股权的法律关系自始便不存在，隐名股东极有可能是不仅丢了金钱又失去了股权，最终一无所获。
股权代持协议是法院认定股权代持法律关系的重要依据，实际出资人和名义股东之间的股权代持协议必须具有有效性，只有当股权代持关系得到证明，隐名股东的股东权利才可能得到保障。
03
现实生活中，可能存在实际出资人与名义股东是多年好友，没有签订书面的股权代持协议，只是口头约定并转账的情况，这种情形是否可以认定为股权代持关系？
对于双方当事人之间的股权代持关系，一般应当以当事人是否签订有明确的股权代持协议或者形成明确合意为基础，如果仅仅根据当事人之间的转账凭证或者股权的出资情况认定股权代持关系，从证据角度分析证据力是不够的。
分享一则案例
原告刘某主张其为登记在被告王某名下的江苏某公司股权实际出资人，其与王某之间为代持股关系，请求确认其为股权所有人，王某配合办理相应的股权变更登记手续等。刘某提交的证据主要有银行资金划转凭证，证人证言，其他书面证据材料等。
这宗案件是最高人民法院作为二审法院审理了此案，其主要裁判理由为根据本案现有证据查明的案件事实，王某为江苏某公司登记股东，以股东身份完成出资、增资、分红及股权转让行为等。王某取得的股东身份登记，具有公示效力。刘某在诉讼中主张其与王某之间存在代持股关系，证据不充分。本案中刘某未提交其与王某之间关于建立委托关系或者代持股关系的协议，其提交的其他证据也不能证明其与王某之间对委托关系或者代持股关系形成了共同意思表示或者其间实际形成了事实上的代持股份关系。因刘某在本案中未能提供直接证据证明其主张，提交的间接证据未能形成完整的证据链，不具有排他性，举证不具有优势，其在本案中的诉讼主张，最高法不予支持。王某与刘某之间的资金往来实际存在，其资金关系可以另行解决。
这宗案例也说明了代持股关系应当基于委托关系形成，委托关系为双方法律行为，需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示，签订委托合同或者代持股协议，对未签订合同但双方当事人有事实行为的，也可以依法认定存在委托代持股关系，并以此法律关系确定双方当事人的民事权利和义务，单方法律行为不能建立委托代持股份关系。
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如果隐名股东需要他人代持股权的原因消失或者基于其他原因，想以自己的名义取得股东资格，是否可以要求公司变更登记？
根据《中华人民共和国公司法》司法解释（三）第二十四条第三款规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。这也就是说，如果隐名股东想要显名化，必须经过公司其他股东半数以上同意，这是基于有限责任公司人合性的考虑。除此之外，隐名股东还存在其他无法显名的风险，例如隐名股东采取股权转让方式显名时，可能存在公司其他股东因不知晓或是不认可股权代持而不同意股权转让或径直行使优先购买权等障碍。
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隐名股东除了前面介绍股权代持协议无效和无法显名获得股东资格这两种法律风险，是否还有其他法律风险？
除了上述两种情形，隐名股东在股权代持中还可能面临代持股权被名义股东擅自处分、丧失实际行使股东权利、无法取得投资收益、代持股权被采取保全措施、强制执行以及代持股权被名义股东配偶分配或被名义股东继承人继承等法律风险。
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如果名义股东违反股权代持协议的约定，在未经过隐名股东同意的情况下，擅自处分代持股权的行为是否有效？
根据《中华人民共和国公司法》司法解释（三）第二十五条规定：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民法典》第三百一十一条是善意取得的相关规定，即“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”
也就是说综合上述两条法律规定，如果受让人构成善意取得的要件，则名义股东擅自处分代持股权的行为是有效的，隐名股东只能请求名义股东承担损害赔偿责任，如果受让人不构成善意取得的要件，则名义股东擅自处分代持股权的行为是无效的。
针对隐名股东可能面临的法律风险，关于股权代持有以下几点建议：第一，双方关系无论多好，都建议签订一份书面的股权代持协议。第二，在协议中约定代持人在行使股东表决权、股东分配权、新股认购权、分配剩余财产权等股东权利时，应当遵守隐名股东的意愿来确定。第三，明确名义股东享有的股东权利，并约定该权利必须经过隐名股东的书面授权才能行使。第四，让公司其他股东事先知晓股权代持关系，并征得其他股东关于显名的书面同意。第五，明确将名义股东的股权财产权排除在外，避免名义股东因死亡、离婚、股权被执行等事由发生时，使得代持股权被分割、继承。第六，约定违约责任，设定严格的违约责任，可以对名义股东起到一定的警示作用，且能弥补违约时产生的损失。
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名义股东这一方可能面临何种法律风险？
实践中，名义股东的法律风险主要是隐名股东出资不实，名义股东需履行出资义务或在公司债务履行不能时受到牵连。《中华人民共和国公司法》司法解释三第二十六条规定：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。
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那作为名义股东一方，应当如何防范隐名股东出资不实带来的法律风险？
名义股东应注意审查代持股权对应的出资是否已经全部实缴，避免代持有瑕疵出资的股权；若出资义务履行期限尚未届满，则应当注意审核隐名股东的资信能力，避免在出资义务履行期限届满后隐名股东无法实缴出资的风险。另外，当隐名股东对公司的经营状况不闻不问时，名义股东还应当关注目标公司的经营情况，注意隐名股东是否存在抽逃出资、擅自注销的情形。最后，名义股东也应当在股权代持协议中约定隐名股东的违约责任，以维护自身的合法权益。