承揽or雇佣，到底如何区分？
1970-01-01
山东鲁有律师事务所王志忠、李若男（15098873412）
2023年2月17日下午，李某一在东营某码头为某运输公司进行船舶割摆作业时溺水身亡。2月21日，李某一近亲属李某二与运输公司签订协议书，约定运输公司以妥善解决纠纷为目的，预付赔偿金200000元。双方协定李某一死亡事宜通过法律诉讼途径解决，非涉案所需互不干扰，最终赔偿数额以法院判决结果为准，综合协议中运输公司预付的200000元赔偿金进行多退少补。签订上述协议后，运输公司按协议约定向李某二指定账户转账200000元。原告李某二诉称，李某一同运输公司属于雇佣关系，要求运输公司赔偿各项损失1209099.50元，减去其已支付的200000元，尚应赔偿1009099.50元。被告运输公司辩称，一、公司与李某一之间至多为承揽关系，并非雇佣关系。原告在起诉状中主张被告雇佣李某一为船舶割摆，法律关系认识错误；二、被告对于李某一溺水死亡的结果不存在过错，不应承担侵权责任。在李某一溺水死亡后，被告积极支付了200000元的预付赔偿款，安抚家属情绪，避免造成不良社会影响，但不代表被告应当承担侵权责任。该案在审理期间，青岛海事法院调取了东营市公安局海岸警察支队海港海岸派出所于2023年2月18日对案外人王某某、黄某某、刘某某等三人所做的询问笔录。王某某在询问笔录中称：2023年2月17日上午9时许，李某一给王某某打电话说有个铁船需要清理船底。王某某和李某一一起上了快艇，负责给李某一水下录像。船上负责人问李某一清理船底需要多少钱，李某一直接跟船老板联系，商定先把两个螺旋桨进行清理，费用是2000元。王某某称2000元太少，李某一就说自己干。关于李某一和谁之间有劳务关系，王某某称“我们之间没有任何老板，都是一起干活”。黄某某在询问笔录中称：2023年2月17日早上9时许，其和王某某一起吃早饭时，李某一给王某某打电话说有活干。黄某某以为和前天一样去捞废铁，李某一说去清理船底。李某一给船老板打电话谈价格后，王某某说价格太低不干。李某一说你们不干我干，王某某怕和李某一过意不去，就开始和李某一一起搞了起来。关于谁联系李某一去干活的，黄某某称“光知道是船老板联系去的，至于是谁我不清楚”。
刘某某在询问笔录中称：2023年2月17日上午10时许，其与王某某、黄某某三人一起来到万达海缆码头打算出海打捞废铁，李某一说有船需要清理船底，王某某就拿着摄像机进行水下摄像，李某一去找船主开始商量价格事宜后，电话里对其说“王某某不干，那我自己干”。
原告称李某一平时在码头上摸螺，系事发当日临时受被告雇佣给被告提供割摆作业，被告则否认双方存在雇佣关系。原告未能提供证据证明李某一与被告之间存在控制、支配和从属关系的情况下，不能认定李某一系持续性为被告提供劳务。根据被告的陈述及法院调取的询问笔录，可以证明案涉割摆作业的劳动报酬为2000元，系一次性结算报酬。根据询问笔录可以认定案涉割摆作业的劳动工具及设备并非被告提供。承揽合同是以完成工作成果为目的，本案中，李某一与他人自带设备对被告要求的割摆工作进行作业，并以交付工作成果为目的，双方所在意的是“清理螺旋桨”这一工作的结果，劳动报酬亦是应在完成后一次性支付，故本案符合承揽关系的要件特征。
本案中，原告称李某一平时在码头摸螺，黄某某在询问笔录中陈述“我以为要和前天一样去捞废铁”，由此可以看出李某一并非专门从事割摆作业的专业人员，故在被告不能提供证据证明其在选任时已尽到审查和注意义务的情况下，法院认定其在选任承揽人时存在过失，应就李某一死亡所造成的损失承担与其过错相对应的过错责任。对于该责任比例，法院认定为30%。关于原告主张的各项损失，法院认定1187099.50元，由被告承担30%计356129.85元，扣除被告已支付的200000元，被告尚应赔偿原告156129.85元。
本案从死者非持续性为被告提供劳务、一次性结算报酬、案涉割摆作业工具并非被告提供等方面进行分析，认定死者与被告所在意的是“清理螺旋桨”这一工作结果，符合承揽关系的要件特征。《民法典》第一千一百九十三条规定：“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的责任”。由此可见，在承揽关系中，定作人原则上不承担侵权责任，只有存在定作、指示、选任过失时，才承担与过失相适应的责任。虽然我国于2016年1月22日发布的《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》取消了潜水人员从业资格的职业资格许可和认定，但因割摆作业具有高度危险性，承揽人和定作人均应提高对安全的注意义务。被告作为定作人，应对承揽人从业的能力水平、设施配备等方面尽到审查和注意义务。
被告作为定作人，未对承揽人的从业能力水平、设施配备等方面尽到审查和注意义务，故认定其在选任承揽人时存在过失，应就原告近亲属死亡所造成的损失承担与其过错相对应的责任。
《中华人民共和国民法典》
第七百七十条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第一千一百九十三条 承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的责任”。由此可见，在承揽关系中，定作人原则上不承担侵权责任，只有存在定作、指示、选任过失时，才承担与过失相适应的责任。
转自山东高法公众号