按照建设部总体工作目标，2009年开始建筑施工企业进行工程劳务分包时，必须分包给具有相应资质的劳务企业，“包工头”将彻底退出建筑劳务市场。这是继2006年至2008年三年过度期后，建设行政主管部门全面贯彻执行《建筑业企业资质管理规定》的规范要求。按照《建筑业企业资质管理规定》成立相应资质的劳务分包企业是“包工头”2009年的头等大事。
一直以来，建筑施工企业在劳务作业领域习惯将工程分包给一些熟悉的“包工头”，由“包工头”组织一些劳务人员（含农民工）实施工程劳务。建筑施工企业之所以愿意将工程分包给 “包工头”，主要基于以下两个方面考虑，一是成本较低，相比具有相应资质的劳务分包企业来说，“包工头”的劳务取费要低很多；二是这些熟悉的“包工头”及其招募的劳务人员有着多年的工程劳务实践经验，工程质量基本能够保障。但是，很多建筑施工企业也吃过劳务分包合同纠纷的苦，吧嗒吧嗒滋味感到很委屈，明明是将劳务包出去了，但凡遇到劳务人员出现安全生产事故遭受人身损害，建筑施工企业却承担连带责任，再找“包工头”，义气的个人掏钱赔上了，不义气的就是个没钱；再有这些劳务作业人员技能素质参差不齐，一些农民工没有经过技能培训保不齐在哪个环节留下点质量隐患。质量有问题了，找农民工都说不是自己干的，可“包工头”欠工资时，农民工堵着建筑施工企业的大门说这些活都是自己干的，没办法，先掏钱把工资补上吧。上述观点语言通俗了一些，但的确是建筑施工企业的风险，不容忽视。
同样，一些“包工头”也认识到必须要成立劳务分包企业，获得相应劳务分包资质，否则在劳务分包领域将寸步难行。一方面行政手段迫使建筑施工企业不会再把工程劳务包给个人；另一方面不具备相应资质或采用“挂靠”方式，即使与劳务发包人订立劳务分包合同，该合同也被认定为无效，导致劳务分包利润被作为非法所得而收缴。因此，作为“年青”的劳务分包企业，不但需要学习企业管理知识，更需要专业律师或法务工作者提供相关劳务合同法律方面的参考意见，防范劳务分包合同履行过程中出现的法律风险。
本文围绕劳务分包合同涉及的以下几方面问题提示劳务分包企业如何防范法律风险。
一、在资质允许范围内承揽建设工程劳务
依照建设部《建筑业企业资质管理规定》及《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》等规定，承接劳务分包的企业，必须在资质允许范围内承揽建设工程劳务，这是工程劳务分包的强制性规定。《建筑劳务分包企业资质等级标准》设置了木工、砌筑、混凝土等13 个企业资质，如果劳务分包企业不具备与所分包工程劳务相匹配的资质（包括企业或包工头借用其它企业资质的情况）而与劳务发包人订立劳务分包合同，该合同应被认定为无效合同。此时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，劳务承包人是否能够获得劳务费将取决于其参与施工的工程质量是否合格，对经验收合格的可参照合同约定支付劳务费用，对经验收不合格的工程，劳务承包人要求支付劳务费用的请求将得不到法律支持，并可能按过错程度承担工程不合格造成的损失。
同时需注意，在建筑劳务市场上常见的“大包”，即包工、包主料、包主要机械设备，甚至跨越了专业承包界限，由劳务分包企业承担了全部工程主体施工任务，这种以劳务分包名义进行实质上的工程专业承包或转包将导致劳务分包合同无效。如发生纠纷，法院会根据合同的实际内容及施工过程的履行内容和具体的结算情况来认定其合同关系的本质，在认定分包合同无效后按工程验收的结果分别对待，同时还可能收缴利润，并在分包人与承包人之间按过错划分损失赔偿责任。
二、优先使用《建设工程施工劳务分包合同》示范文本
2003年建设部与国家工商总局推出了《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》（GF-2003-0214）,该文本依据现行的法律、法规和建设施工实务中的交易惯例制定的，属于推荐使用文本。劳务分包企业应优先选择使用该文本与劳务发包人签订劳务分包合同。《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》带有一定的通用性，但不一定能完全适应和符合具体项目的实际情况，因此劳务分包企业在使用时一定要对具体的内容在专用条款中作明确具体的约定；其次对示范文本中没有且对己方有利的内容在补充条款中予以完善，例如可以约定“工程承包人收到工程承包人提交的工程量结算文件后14天内不予答复，视为认可工程量结算文件”等等。
劳务分包不同于工程总承包和专业承包，其关键点在于包工不包主料（含主要施工机械设备），因此合同条款约定的内容不可突破劳务分包的合法性，必要时另行签订材料委托采购合同、机械设备委托租赁合同予以补充，防范合同无效风险。
劳务分包企业与包工头最主要的区别在于可以理直气壮的签订劳务分包合同，在出现争议时持有最基本的证据来维护己方合法权益。即便如此，律师还要提醒劳务分包企业注意：劳务分包企业在签订《建设工程施工劳务分包合同》前应全面了解总包合同的各项规定，并要求工程承包人提供一份总包合同或专业承包合同（有关承包工程的价格细节除外）的副本或复印件，在出现争议时作为证据使用。
三、与劳务作业人员签订劳动合同并缴纳相应保险。
按照《国务院关于解决农民工问题的若干意见》要求，所有用人单位招用农民工都必须依法订立并履行劳动合同，建立权责明确的劳动关系。很多劳务分包企业对于这一规定感到不能接受。但随着我国劳动用工法制不断健全，与劳务作业人员签订劳动合同不是劳务分包企业能否接受的问题，而是必须要执行。劳务分包企业是实际用工单位，应承担一般用工企业的雇主责任。换言之，劳务分包企业应按照《劳动合同法》规定与劳务作业人员签订劳动合同并缴纳相应保险。
就劳务分包企业如何与劳务作业人员（含农民工）签订劳动合同，我国没有特殊的规定，同时因劳动保障相关法规不完善，在操作环节上还存在一定障碍。根据建筑劳务用工领域的自身特点，劳务分包企业应有针对性的制定方案。劳动合同签订时注意以下几方面内容：一是劳动合同期限问题上，考虑到劳务人员季节性工作特点，选择以完成一定的工作任务为期限的形式比较适合；二是工作内容和工作时间问题上，对部分工种岗位实行综合计算工时工作制比较适合；三是在签订劳动合同前必须明确告知劳动纪律，克服劳务人员的散漫性；四是要规范对劳务人员的解聘行为；五是劳务报酬的支付问题上，由于劳务作业的特殊性，应完善详细的记工单和工资发放记录签字程序。
四、加强安全管理，防范、应对安全事故
虽然建筑施工总承包单位是施工现场安全第一责任人，但并不因此排除由于劳务分包企业安全监管措施不利造成的主要民事赔偿责任。一旦施工过程中发生劳务作业人员人身伤害事故，工程承包人与劳务分包企业就如何承担赔偿责任问题势必出现争议，法院最终会按照过错分配责任，因此，劳务分包企业只有加强安全管理，才能有效防范风险发生。
律师结合办理相关案件的经验，提示劳务分包企业注意以下几点：
1、组织特殊工种及时参加培训，确保持证上岗。提供具备相应的资格的劳务作业人员参加施工作业是劳务分包企业的首要义务。在出现质量、安全事故确定责任时，劳务作业人员是否具备相应的资格是法院确定责任首要考察条件。
2、保留入场前书面安全、技术交底证据，每个劳务作业人员必须签字。劳务作业人员入场前安全技术交底工作本应由工程承包人负责，但作为劳务分包企业从自身风险防范角度，应保留书面安全、技术交底证据。同时，着重对安全施工相关问题，劳务分包企业应该坚持定期例会，形成书面记录，可以约定由劳务作业人员承担因不遵守安全施工规范，施工作业时不配带安全帽、安全带、防护眼睛等安全防护用品而造成的人身损害责任。
3、劳务分包企业必须向工程承包人提出劳务作业人员施工现场内使用的安全保护用品（如安全帽、安全带及其他保护用品）计划，做好书面签收手续。如合同约定上述安全保护用品由劳务分包企业提供，则劳务分包企业切不可因节省费用而不提供，相比人身损害赔偿款，这笔费用要少得多。
4、配合总承包商在现场设置安全警示牌，设专人督促劳务作业人员安全施工。
同时，提醒劳务分包企业注意的是，对劳务人员的安全责任，工程承包人在下列两种情况下不能免责：一种是对因工程承包人安全措施不力（包括未按安全标准进行施工以及未采取必要的安全防护措施等）而造成事故造成劳务人员身体伤害的，应由工程承包人承担事故责任及因此而发生的费用；另一种是在工程承包人知道或应当知道劳务分包企业不具备用工主体资格或相应资质以及安全生产条件的，对施工劳务过程中发生的安全事故造成劳务人员人身损害的，由工程承包人和劳务分包企业共同承担连带的赔偿责任。
五、为劳务作业人员购买保险来转移风险
“买保险要花钱，不出事故白花钱”，如果劳务分包企业抱着这种想法，那么劳务作业人员伤害赔偿一定会成为劳务分包企业最大的风险。在律师承办的案件中，一些劳务分包商支付赔偿金后总会说出这样一句话，“不如买份保险了”。
侥幸是不能避免事故的。随着我国法制不断健全和劳务作业人员法律意识不断提高，以往“私了”可以解决的问题基本上升到诉讼解决。劳务人员多数是农民工，你让他系上安全带，转身可能就摘下来了，一是干活不方便，二是胆大。出事了，自己是弱势群体，劳务分包企业赔吧。因此，为劳务作业人员购买保险应成为劳务分包企业转移风险的手段。
六、全面履行分包合同，防范法律风险
劳务分包企业防范法律风险的关键在于加强企业自身管理水平，全面履行分包合同。履行合同不单纯是把活干好，更重要的是把合同条款运用好，形成系统的管理程序文件。在律师办理劳务纠纷案件中，以下两项有关合同履行内容应引起劳务分包企业注意：
1、签证、索赔：因工程量变更导致劳务报酬的增加及造成的工程承包人损失，应由工程承包人承担，延误的工期相应顺延，此时劳务分包企业应及时签证、索赔。索赔时间和书面文件形式非常重要，决定了在出现争议时，劳务分包企业是否持有有效的证据。除双方有特殊约定，索赔应在变更发生后21天内提出，劳务分包企业向工程承包人的项目经理发出索赔意向通知，并在发出索赔意向通知后21天内，向工程承包人的项目经理提出延长工作时间或补偿经济损失的索赔报告及有关资料。项目经理是工程承包人的代表，在合同中项目经理的姓名必须明确约定，此时项目经理的签章对工程承包人发生约束力。但工程实践中，很多项目经理并非合同中约定的项目经理本人，这种情况下劳务分包企业一定要求工程承包人在索赔文件中加盖公章。
2、质量验收：劳务分包企业有义务提供质量合格的劳务产品，并有义务配合工程承包人、监理、发包人或建设行政主管部门对涉及劳务分包企业的工作内容进行验收。全部工程竣工（包括工程承包人完成工作在内）一经发包人验收合格，劳务分包企业对其分包的劳务作业的施工质量不再承担责任，在质量保修期内的质量保修责任由工程承包人承担，除非双方另有约定。此时劳务分包企业必须留存一份工程竣工验收报告复印件，作为证明己方履约的证据使用。
七、妥善处理解除合同事宜
在劳务分包合同履行过程中，因工程承包人一方原因导致解除劳务分包合同，有关窝工费、租赁设备机械停置等费用结算问题是常见的争议焦点，处理不好，很容易引发群体事件。为妥善处理解除合同后相关事宜，劳务分包企业应在合同履行过程中就树立防范意识，律师认为收集充足的证据主动行使权利要比消极的拒绝撤场效果更好。
首先，在合同补充条款应明确约定合同解除条件，条件成就后7日内双方应进行结算，结算应在7日内完成。同时应对窝工费、租赁设备机械停置等费用计算方法予以明确；其次，劳务分包企业尽快整理签证、索赔资料，并主动邀请监理、工程承包人对已完工程质量进行确认，对现场人员、设备进行盘点，必要时发包人也要参加；再次，对于工程承包人不能当时支付的劳务费、窝工费、租赁设备机械停置等费用的，应及时签订付款计划，延期付款不要超过1个月。
合同解除后，劳务分包企业应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按工程承包人要求撤出施工场地。
八、可向发包人主张劳务报酬
按照合同相对性原则，劳务分包企业应当向工程承包人结算劳务报酬，而不应直接向发包人主张。但从目前建设领域的实际情况看，发包人拖欠工程款是农民工工资拖欠的根源。但按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中对实际施工人的定义，劳务分包企业不属于实际施工人的范畴，因此不能直接适用上述《解释》以发包人为被告主张劳务报酬。但在工程承包人不主动向发包人主张工程款前提下，劳务分包企业依据《合同法》代位权相关规定直接向发包人主张劳务报酬，发包人在工程欠款范围内应予支付。
在实务中，由于配套法律法规严重不足以及建筑劳务分包市场监管滞后，还存在工程承包人要求劳务分包企业大量垫付劳务款，转嫁法定安全生产、质量义务行为等违法性行为，劳务分包企业应提高风险防范意识，运用法律保护自己合法权益。