出质人窃回质押物的行为构成盗窃罪
(王志忠律师：15954113266)
【要旨】盗窃罪保护的法益，除所有权之外，还应包括他人的占有（持有）权。出质人窃回质押物，主观上具有非法占有的目的，侵犯了质权人的合法占有权，构成盗窃罪。
【案情】
2012年10月16日，被告人宋平与被害人王元宵口头约定，由王元宵将10万元借给宋平，宋平则将其所有的奥迪轿车质押在王元宵处，还款期限为同年11月15日。借款到手后，宋平用预留的车钥匙于11月30日在江西省德兴市上海路农夫饭庄附近伙同舒某将质押给王元宵的奥迪轿车秘密开走。当王元宵发现车子不见时，便询问宋平是否将车子开走，宋平则予以否认，并谎称该车可能是被银行或车行开走。12月1日，宋平又将该车质押给浙江义乌的楼某，借款12万元。经鉴定，质押物奥迪轿车的价值为人民币24.3万元。
【审理】
江西省弋阳县人民法院经审理认为，被告人宋平盗窃他人财物，价值人民币24.3万元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人对主要事实如实供述，可认定坦白，依法可从轻处罚。依法判决被告人宋平犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。
一审判决后，被告人宋平不服，提出上诉。江西省上饶市中级人民法院经审理后裁定：驳回上诉，维持原判。
【争议】
本案的争议焦点在于：被告人宋平窃回其自己所有但质押于被害人处的轿车的行为，是否构成盗窃罪。
【评析】
笔者认为构成盗窃罪。
1、口头质权合同成立有效，合法占有应受刑法保护
物权法第二百一十条规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同，即强制性要求当事人在创设质权时订立书面质押合同，但此“强制性规定”并非合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”。最高人民法院合同法司法解释（二）第十四条、合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，而“效力性强制性规定”是指法律、行政法规明确规定违反该强制性规定将直接导致合同无效或不成立，抑或法律、行政法规虽然没有明确规定违反该强制性规定将导致合同无效或不成立，但违反该强制性规定将损害国家、集体、社会公共利益和第三人利益。物权法虽然明确要求当事人在设定质权时必须订立书面质权合同，但并没有明确规定口头订立质权合同归于无效，并且宋平与王元宵订立的头口质权合同并没有损害第三者利益，因此，物权法第二百一十条的强制性规定并不属于效力性强制性规定，不能以违反合同法第五十二条第（五）项规定而认定宋平与王元宵之间的口头质权合同无效。
本案中，宋平与王元宵虽然未按合同法第三十六条第一款规定订立书面质权合同，但双方均履行了主要义务，且彼此接受。因此，宋平与王元宵之间的口头质权合同应认定有效，王元宵基于质押合同占有宋平的奥迪轿车于法有据，其合法占有权被宋平侵犯而遭受损失应受刑法保护。
2、风险责任承担规则要求，合法占有须受刑法保护
根据民法风险责任承担理论，占有期间，被占有物的风险一般由占有者承担。本案中，王元宵占有奥迪轿车期间负有妥善保管的义务，因保管不善导致质押物被损毁、灭失的风险均由王元宵承担。宋平窃回轿车的行为不仅使王元宵因质押物的灭失而在债权到期无法实现债权或享有优先受偿权，而且还使王元宵因保管不善对宋平需承担赔偿责任，而宋平在窃走轿车后不仅免除了向王元宵偿还借款的义务，而且还能得到王元宵的赔偿。当王元宵发现奥迪轿车不见询问宋平时，宋平对此予以否认，并谎称汽车可能被银行或车行开走，这一系列行为反映出宋平主观上具有非法占有目的，故宋平的行为构成盗窃罪。
3、他人合法占有的质押物，能成为出质人盗窃对象
首先，我国刑法理论认为，财产罪侵犯的主要客体是公私财产所有权，然而该理论已遭到学界的反思与批判，因为所有权说是根据民法通则和民法理论来论述所有权的含义的，而民法上的所有权与用益物权、担保物权相并列，如果认为刑法保护的是所有权，那么就意味着刑法并不保护担保物权，这显然与刑事立法精神和刑事司法实践相背离。其实，质权人虽然对于质押物没有所有权，但却对于质押物拥有支配权，质押物一旦被窃，质权人的占有权利也将因而受损，因此，盗窃罪的法益保护范围不能只局限于民法上的所有权，还应包括占有权。
其次，将出质人窃回质押物的行为认定为盗窃罪有实践例证。最高人民法院《刑事审判参考》第43期第339号叶文言、叶文语等盗窃案和第84期第751号孙伟勇盗窃案中均认为，刑法第九十一条第二款规定的“管理、使用或者运输”都有占有的含义，既然由国家或者集体占有的私人财产以公共财产论，那么由他人占有之财物以他人财物论，亦在情理之中。刑法作前述规定是考虑到此类财物被盗或者灭失，国家和集体负有赔偿责任，最终财产遭受损失的仍是国家和集体。同理，他人占有、但非所有的财物被盗或者灭失，他人依法应当承担赔偿责任，实际遭受的损失仍是财物占有人。可见，行为人自己所有之物在他人占有期间，也应视为他人的财物，可以成为盗窃罪侵犯的客体。