山东高院案例：行政机关对某些轻微违法行为在量罚时需保持必要克制
（王志忠律师：15954113266）
裁判要点
对于某些违法行为，行政机关依法依规的刚性执法固然重要，但执法“温度”也必不可少，对一些轻微违法行为在量罚时需保持必要克制，坚持过罚相当的原则精神，这种执法担当非但不会降低或有损，反而会提高和增强行政机关的执法公定力和公信力，符合当前优化营商环境的价值导向。就像山东省人民政府制定实施“不罚清单”“免罚清单”的包容审慎监管举措一样，现代社会治理能力就是要通过强化行政相对人自我约束来实现社会全面监督管理。当然，这并不代表着行政相对人就可以不依法从事经营活动，轻微违法也是违法，法律不容“任性”，在全社会大力优化营商环境，支持中小企业发展的大环境下，行政相对人特别是企业法人更需珍惜机会，把握机遇，服从监管，依法依规开展经营活动。
裁判文书
山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2020）鲁行再27号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：济南市历城区市场监督管理局（原济南市工商行政管理局历城分局）。
法定代表人：张某原，局长。
委托代理人：王某兴，该局工作人员。
委托代理人：蔡某，山东齐鲁律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：济南龙田影城有限公司。
法定代表人：陈某勇，总经理。
一审被告：济南市历城区人民政府。
法定代表人：刘某，区长。
委托代理人：符跃勇，该区人民政府工作人员。
再审申请人济南市历城区市场监督管理局（以下简称历城区市场监管局）与被申请人济南龙田影城有限公司（以下简称龙田影城）、一审被告济南市历城区人民政府（以下简称历城区政府）行政处罚及行政复议一案，济南市历城区人民法院于2017年6月2日作出（2017）鲁0112行初116号行政判决。龙田影城不服，上诉至济南市中级人民法院。该院于2017年8月11日作出（2017）鲁01行终503号行政判决，已经发生法律效力。历城区市场监管局不服，向本院申请再审。本院于2018年11月26日组织了听证，于2018年12月10日作出（2018）鲁行申558号行政裁定，裁定本案由本院提审。本院提审后依法组成合议庭，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2015年12月31日，历城区市场监管局执法中发现，原告公司住所为济南市历城区彩石镇东彩石村金正淳和文化广场五楼，却在山东建筑大学三楼影音厅，擅自从事放映活动，遂当日立案，进行了调查，并扣押了原告的放映设备。2016年1月14日制作了延长扣押期限决定书，并于当日送达原告。后又进行了调查、现场检查，原告亦提交了相关证据。就本案，经案审委集体研究审议，法制法规科核审同意，行政机关负责人集体讨论决定，对原告下达了行政处罚告知书，认为原告行为违反了《电影管理条例》第三十九条规定，构成擅自设立放映单位，擅自从事放映活动的行为，根据该条例第五十五条规定，拟对原告进行处罚。2016年1月29日，制作了解除行政强制措施决定书和财物清单，对所扣物品除电影票据外予以解除扣押。2016年2月6日，根据原告申请，历城区市场监管局在本单位四楼会议室举行了听证会。听证会后，听证主持人制作了听证报告，该报告认为，经听证听取原告意见后，仍应对原告进行处罚，但适用法律条文应修改，即应适用《电影管理条例》第五条第一款及第五十五条。经历城区市场监管局案审委集体研究，审议通过。2016年3月2日，历城区市场监管局作出了济历城工商注处字〔2015〕23号行政处罚决定书。原告不服，向历城区政府申请行政复议，历城区政府作出济历城复决字〔2016〕28号行政复议决定书，维持了历城区市场监督局的以上处罚决定。原告不服，诉至法院，诉讼请求：撤销被诉行政处罚决定书和行政复议决定书。 另查明，2016年2月3日，国务院作出国发〔2016〕9号《关于第二批取消152项中央指定地方实施行政审批事项的决定》，其中对《电影管理条例》第三十九条规定的县级新闻出版广电行政部门审批的电影放映单位变更业务范围或者兼并、合并、分立事项予以取消。2016年2月4日，济南市文化广电新闻出版局（以下简称济南文广新局）根据历城区市场监管局要求，作出《关于〈电影管理条例〉适用相关条款的说明》（以下简称《说明》），认为“龙田公司所从事的放映活动为定点固定放映，其在住所外另设立放映场所从事放映经营活动，须按规定办理经营许可、消防许可、工商注册登记等手续。电影企业即使进学校、进社区从事流动放映业务，也要到当地电影行政部门报备。原告设立‘建大影院’从事放映经营活动，既违约了与加盟所在电影院线的合同，同时，也违反了《电影管理条例》第五条、第五十五条的规定，应予处罚。” 济南市历城区人民法院一审认为，本案的争议焦点在于：原告在住所外的山东建筑大学从事放映活动是否需要许可。《电影管理条例》第五条规定，国家对电影放映实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得从事电影片的放映活动，不得放映未取得许可证的电影片。原告在住所外从事放映活动，仍应经过许可。故原告认为其在住所外从事放映活动，不能认定“擅自”从事放映活动的理由不成立。历城区市场监管局认定事实的证据确实充分，适用法律正确。其执法程序，原告无异议，经审查，也未发现有违法之处，应确认其执法程序合法。被告历城区政府作出维持被诉行为的复议决定，符合法律规定。据此，判决驳回龙田影城的诉讼请求。 龙田影城不服，上诉至济南市中级人民法院。 济南市中级人民法院二审认为，龙田影城于2012年11月18日通过济南文广新局的审批，取得电影放映许可；2013年2月5日注册成立公司，取得营业执照；龙田公司系具有合法手续的电影放映单位，可以在其住所内进行电影放映。本案的争议问题为：上诉人在住所外（经营区域内）的其他场所放映电影是否需要另行取得放映许可。《电影管理条例》第五条第一款规定，“国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得从事电影片的摄制、进口、发行、放映活动，不得进口、出口、发行、放映未取得许可证的电影片。”《电影管理条例》第五十五条规定：“违反本条例规定，擅自设立电影片的制片、发行、放映单位，或者擅自从事电影制片、进口、发行、放映活动的，由工商行政管理部门予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事责任的，没收违法经营的电影片和违法所得以及进行违法经营活动的专用工具、设备；违法所得5万元以上的，并处违法所得5倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，并处20万元以上50万元以下的罚款。”从上述法律规定可以看出，任何单位进行电影的放映必须取得行政许可，未经许可的放映行为应当承担行政甚或刑事责任。历城区市场监管局作出的济历城工商注处字〔2015〕23号行政处罚决定书中，处罚所依据的行政法规为《电影管理条例》第五条及第五十五条。双方当事人对于《电影管理条例》作为认定上诉人行为性质的法律依据并无争议，其争议点在于如何理解法条中“擅自设立电影放映单位”的含义。 龙田影城与山东建筑大学进行校企文化建设合作，由山东建筑大学提供放映场地、龙田影城提供影片及放映设备，面向该校师生进行电影放映，该事实双方当事人均无异议。本案中，双方当事人对于《电影管理条例》中何为“设立新的放映单位”有不同理解，上诉人认为自己已经取得电影放映许可证，只要在经营区域内放映电影，即使不在注册登记的住所进行，亦不属于设立新的放映单位，不属于擅自放映行为。被上诉人认为，上诉人虽已取得电影放映许可证，但该许可仅限于在住所进行放映，在住所以外的场地放映电影属于“设立新的电影放映单位”，应当依法办理放映许可手续。对于该两种不同的解释，应当在考察《电影管理条例》立法目的的前提下，遵循行政法的解释原则，运用法律解释方法确定法条的真实含义。首先，《电影管理条例》旨在加强对电影行业的管理，杜绝电影市场违法违规和不规范行为；同时，发展和繁荣电影事业，满足人民群众文化生活需要。上诉人已经获得放映许可、具备电影放映资格，其在住所之外放映电影有利于电影市场的发展与繁荣，但同时，因其放映场所未向监管部门进行申报，会在一定程度上造成行政机关的监管困难，出现电影市场的不规范竞争，破坏市场秩序。国家新闻出版广电总局《关于加强电影市场管理规范电影票务系统使用的通知》第三条第六款对该行为予以禁止，亦说明该行为的不规范性。虽然该通知并非行政法规或规章，不能作为行政处罚的依据，但该通知系国务院部门作出的其他规范性文件，从行政管理的角度看，违反该通知的禁止而进行的电影放映行为具有不正当性。其次，行政法的主要目的在于规范行政权力的行使、限制行政权力的范围，避免行政权力扩张而侵害行政相对人的合法利益。因此，在对行政法的解释出现不同含义时，应当作出有利于行政相对人的解释。最后，从法律解释的角度看，一方面，从文义上进行解释，“单位”是公司、组织机构等的统称，是与“个人”相对应的概念，不包含“场地”、“地点”的含义；另一方面，从体系上进行解释，由《电影管理条例》第三十六条及相关条款可知，“设立电影放映单位”的含义为成立新的电影公司或者分支机构，上诉人在山东建筑大学并未成立新的电影公司或分支机构并以其名义放映电影，而是使用自己注册登记的电影公司对外经营。综上所述，“在住所地以外放映电影”不属于“设立新的电影放映单位”的擅自放映行为，现行法律并未要求该行为必须另行获得行政部门的放映许可。故历城区市场监管局以上诉人“设立新的电影放映单位、未经许可擅自进行电影放映”为由，并依据《电影管理条例》第五十五条对上诉人进行处罚，被上诉人历城区政府对处罚决定予以维持的行为，均自行扩大了该条例规定的处罚适用范围，系法律适用不当，应予纠正。据此，判决撤销原一审法院判决；撤销被诉行政处罚决定书和被诉行政复议决定书。 历城区市场监管局申请再审的主要理由：一、再审申请人作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法。二、二审判决认定事实不清，适用法律有误。1.2017年10月18日国家新闻出版广电总局电影局作了影字〔2017〕396号《国家新闻出版广电总局电影局关于在住所外从事电影放映活动有关问题的回复》，充分说明龙田影城在其营业地址之外进行放映活动是违反《电影产业促进法》和《电影管理条例》相关规定，再审申请人对其进行处罚具有充分法律依据。2.再审申请人的处罚决定仅仅是对擅自放映活动进行的行政处罚，并未涉及到其“擅自设立电影放映单位”。3.《国家新闻出版广电总局关于加强电影市场管理规范电影票务系统使用的通知》（2014年1月17日新广电发〔2014〕12号）第三条第六款规定：影院不得擅自将数字放映服务器用于注册地点外的场所放映。这也说明对放映活动的管理，电影放映属于定点放映。4.二审判决曲解了电影放映许可证制度。电影放映许可对于定点放映活动的管理更严，必须由电影管理部门进行现场勘验，消防验收等，然后对于具体地点发放许可证，并非是指全部区域放开，否则，将扰乱整个电影放映市场的经济秩序，对再审申请人执法造成极大困扰。综上，其再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（二）（三）（四）项的规定，再审请求：撤销原二审判决；改判维持原一审判决，维持被诉行政处罚决定书和行政复议决定书。 被申请人龙田影城未提交书面答辩意见。 一审被告历城区政府未提交书面陈述意见。 再审中，历城区市场监管局提交以下证据：证据1，《国家新闻出版广电总局电影局关于电影院在住所以外从事电影放映活动有关问题的回复》（影字〔2017〕396号）一份，主要内容为“电影主管部门对申请设立电影放映单位的市场主体颁发行政许可书面文书的时候，应当在《电影放映许可证》上载明电影放映单位的营业地址。放映单位只能在此地址从事电影放映活动”，拟证明其作出的涉案行政处罚法律依据充分；证据2，其他放映单位的放映许可证和营业执照共7份，拟证明每个电影放映地址均需要单独办理放映许可证的事实。被申请人龙田影城在听证中认为上述证据与本案无关。一审被告历城区政府认可上述证据的合法性、真实性、关联性。合议庭经评议认为，以上材料仅可作参考，形式上不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条“新的证据”的规定，对此不予评判。 本院再审查明的案件事实与原审法院查明的一致。 本院认为，本案的审理重点为：被申请人龙田影城的涉案放映行为应如何认定更为恰当。 根据《电影管理条例》第五条的规定，国家对电影放映实行许可制度，任何单位和个人未经许可，不得从事电影片的放映活动。本案中，龙田影城虽然取得了电影放映许可证，但该许可仅限在其工商注册登记的住所地范围内使用，其却在该住所地之外的某大学影音厅经营电影放映活动，该行为构成《电影管理条例》第五十五条规定的未经许可擅自从事电影放映活动的情形，历城区市场监管局作为电影放映活动的市场监管主体，对龙田影城的这种擅自放映行为依据《电影管理条例》的规定进行处罚，无论从实体认定上还是从处罚程序上均符合法律、法规的规定，故此，本院认同再审申请人提出的被诉行政处罚决定合法的主张。同时，从《电影管理条例》第五十五条的规定可以看出，擅自设立放映单位和擅自从事放映活动是两个独立的违法行为，二审判决仅从龙田影城的放映行为是否构成设立新的放映单位这一个方面进行论述，从而作出被诉行政处罚决定适用法律不当的认定有失偏颇，故此，本院亦认同再审申请人提出的二审判决适用法律有误的观点，这也是本院经再审审查提审本案的主要原因。 但是，行政机关实施行政处罚应当遵循过罚相当的原则。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。本案中，龙田影城的放映行为系基于其与某大学之间的校企文化建设合作项目，主要为校园师生和群团活动提供服务，带有丰富校园文化生活的公益性质，且经营时间较短，营业额较低，并没有造成严重的社会危害后果，同时，在再审申请人历城区市场监管局办理涉案行政处罚案件期间，龙田影城及时停止放映活动，主动上交账目及放映设备，积极配合调查取证，这些行为均符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定的不予行政处罚的情形。因此，再审申请人在职权范围内，严格执法，作出被诉行政处罚的行为虽无不当之处，但有违行政处罚过罚相当的原则精神，也不符合当前大力优化营商环境的价值导向，原二审法院判决撤销被诉行政处罚决定的结果恰当，理应得到支持。 需要指出的是，对于再审申请人提出被诉行政处罚决定一旦撤销将可能会对其行政执法权造成不利影响的担忧，本院认为，再审申请人历城区市场监管局在其管辖区域内，依据法律法规的授权履行市场监管职责，面对违法行为，依法依规的刚性执法固然重要，但执法“温度”也必不可少，对一些轻微违法行为在量罚时需保持必要克制，这种执法担当非但不会降低或有损，反而会提高和增强行政机关的执法公定力和公信力。就像山东省人民政府制定实施“不罚清单”“免罚清单”的包容审慎监管举措一样，现代社会治理能力就是要通过强化行政相对人自我约束来实现社会全面监督管理。当然，本院综合涉案违法情节轻重程度、社会危害后果以及价值导向等因素考虑，最终支持撤销被诉行政处罚决定，这种选择并不代表着行政相对人就可以不依法从事经营活动，轻微违法也是违法，法律不容“任性”，在全社会大力优化营商环境，支持中小企业发展的大环境下，行政相对人特别是企业法人更需珍惜机会，把握机遇，服从监管，依法依规开展经营活动。 综上，原二审法院判决适用法律虽有不当，但认定事实清楚，裁判结果恰当，应予以维持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 维持济南市中级人民法院（2017）鲁01行终503号行政判决。 本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓峰
审 判 员 李莉军
审 判 员 郝万莹
二〇二〇年六月九日
书 记 员 杨柳青