近期腾讯与老干妈的伪刻公章案闹得沸沸扬扬，根据警方的案情通报，有三人伪造老干妈公司公章，冒充公司市场经营部经理，与腾讯公司签订合同，仅为获取腾讯公司在推广活动中配套赠送的网络游戏礼包码，再通过互联网倒卖非法获利，合同涉及款额达1624万余元。本文将分别从民、刑角度解析该事件法律要点。

一、三人是否构成合同诈骗罪？

涉案三人伪造老干妈公司印章，冒用老干妈公司名义与腾讯公司签订经济合同，以达到骗取自己想要的财物的目的，符合《刑法》第224条合同诈骗罪“以虚构的单位或者假冒他人名义与对方签订合同获取对方当事人财物的”行为模式。但是，合同诈骗罪要求骗取对方当事人的财物，而且要达到相应的数额。

本案中因三人的行为导致腾讯公司投放了上千万元广告，若这一投入无法得到相应的金钱回报，则意味腾讯公司失去提供广告服务应收的财产利益，变相造成了经济损失。如果将此损失认定为诈骗犯罪的金额，则三人将面临法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。然而，涉案三人并非广告的业主，亦非广告的受益人，其目的也不在于获得广告服务。针对腾讯公司因广告投入而损失的部分，三人并没有实现“非法占有”，也未与他人共同非法占有。计算诈骗罪的犯罪数额时，往往要根据行为人追求的非法利益与被害人财产损失之间是否具有同一性来确定具体的诈骗数额。及使广告服务费作为财产性利益可以成为诈骗犯罪的对象，对该三人而言，也难以将上千万元的广告费认定为诈骗犯罪的金额。

如前所述，行为人的主观目的是为了“非法”获取腾讯公司的游戏礼包码。主观上非法占有目的并不是老干妈千万元的广告投放。依据主客观相一致原则，以游戏礼包码的损失进行计算方能做到罪刑相适应。

从已公开信息来看，我们暂无法得知游戏礼包码量化为财物后价值多少，是否达到立案标准有待考量。

根据《广东省刑事立案量刑最新标准》“诈骗价值6000元为“数额较大”，诈骗未遂数额为6万元，电信诈骗价值3000元为“数额较大”，应予立案追诉。”若按照深圳地区的立案标准，也就是游戏礼包码鉴定的价值若超过6000元，则可能会以诈骗罪立案追诉，反之，达不到立案条件。

又根据《贵州省刑事立案量刑最新标准》“诈骗价值5000元(电信网络诈骗3000元)为“数额较大”，应予立案追诉，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

从贵阳南明区公安发布的通报看，该犯罪行为发生地为贵阳，若游戏礼包码通过鉴定财产价值超过5000元，则可能会被立案追诉，反之，达不到立案条件。

二、三人是否构成伪造公司印章罪？

三名嫌疑人伪造老干妈公司印章，冒充公司主管人员与腾讯签订合作协议，行为模式符合《刑法》第280条第2款的伪造公司企业、事业单位、人民团体印章罪。此为选择性罪名。

伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪所侵犯的法益为社会组织的信誉。公司、企业等非国家机关单位往往难以呈现其个体特征，只能通过其单位印章作为单位意思表示确信力的象征。从警情通报信息来看，三名嫌疑人为了获取腾讯公司网络游戏礼包码从而获取非法经济利益，伪造了老干妈公司的印章，并通过伪造的印章与腾讯公司签订相应的合同，证明其伪造的印章能够使合同的相对人腾讯公司产生认识上的混淆。在这种情况下，即使最终显示其伪造的印章与老干妈公司真实印章不完全一致，三名嫌疑人的行为也已经符合了伪造公司印章罪的犯罪构成。

尽管《刑法》在伪造公司印章罪的罪状表述中，并无情节严重、情节恶劣的要求，相关司法解释也未对本罪具体的追诉标准作出规定。但这并非意味着所有伪造公司印章的行为一律构成本罪，仍应当结合《刑法》第13条但书的规定“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”进行判断。具体至本案，三人伪造公司印章，冒充老干妈公司与腾讯公司签订合同，造成腾讯公司巨额财产损失，显然不能认定为情节显著轻微。笔者认为曹某等3人构成伪造公司印章罪暂无异议。

三、罪数形态如何认定？

三人涉嫌私刻公司印章和合同诈骗两个犯罪行为，其中伪造公司印章仅为手段，以虚构事实骗取腾讯签订合同、赠送游戏礼包码，进而获得非法利益为其主观目的。此时构成手段行为与目的行为的牵连犯，应当择一重罪处罚。牵连犯的牵连关系必须具有类型性，即常见的、多发的、符合一般人的逻辑和情理的。反之行为若不具有类型性，如为了冒充军人招摇撞骗而盗窃军车、盗取军人制服，应当实行数罪并罚。但就本案而言，为了骗取对方当事人财物而伪造公司企业印章，无论是从实践观点还是学术理论层面，皆具有强类型性，应当作为牵连犯，择一重罪处理。

四、1600万余元广告费由谁承担？是否构成表见代理？

在本案中存在构成表见代理的可能性，此将关系到合同项下千万债务由谁来承担的问题。表见代理，指行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果将由被代理人即本案中的老干妈来承担。

表见代理的构成要件有：1、行为人无代理权；2、有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；3、相对人为善意；4、行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。

表见代理从广义上看也是无权代理，但是为了保护善意第三人的信赖利益与交易的安全，法律强制被代理人承担其法律后果。从三人作出犯罪成本高而获益小的荒谬行为来看，其偿债能力较低。一旦构成表见代理，合同权利义务将转由老干妈公司承担，造成的损失由老干妈公司向三名嫌疑人追偿。

腾讯作为合同相对方主张构成表见代理的同时，应当承担举证责任。不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。总的来说，适用表见代理应同时符合权利外观要件和主观因素要件。且根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第2款，行为人私刻单位公章以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。因此，此案涉案三人是否构成表见代理，尚要看老干妈公司对此是否有明显过错，即是否能证明三人与老干妈公司不存在任何关联等。

五、使用假公章签订的合同就一定无效么？

并不必然。根据《九民会议纪要》第41条规定，“司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力……代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。”

公章是否为真，不是认定合同效力的决定性因素，依据《九民纪要》观点，在“人章不一致”的情况下，“人比章重要”。应当着重考察盖章之人有无代表权或者代理权来认定合同效力，有代表权或者代理权的人即便加盖的是假公章，也应认定其构成有权代表或者有权代理，从而认定签订的合同有效。

因此，腾讯如能证明三人取得了老干妈的合法授权，即系有权代理，即可排除假公章带来的不利因素。但如果从表见代理的角度切入，表见代理的前提已经是“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止”，则无法适用《九民会议纪要》排除假公章的不利条件。

六、若合同无效，腾讯公司自2019年3月后开始为老干妈打广告、做推广，老干妈公司是否构成不当得利？

《民法总则》第122条规定，“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。” 构成不当得利的要件有： 1. 一方获得利益（包括财产积极增加与财产消极增加）； 2. 他方受有损失（包括财产积极减少与财产消极减少）； 3. 获得利益与受到损失之间具有因果关系； 4. 获得利益没有法律上的原因（欠缺给付目的或欠缺保有利益的权利或法律原因）。

从已公布信息来看，要认定老干妈公司取得不当得利较难，原因如下：

第一，老干妈是否因腾讯的广告而获利未知。首先，广告宣传与销售业绩增长并非一定成正比，其因腾讯的广告推广而取得财产利益并予以量化很难证明；其次，腾讯擅自使用老干妈的商标也是对老干妈的商标权的侵害，老干妈亦有可能产生损失；

第二，腾讯是否因其擅自打广告而遭受损失有待商榷。若合同无效，腾讯“免费”为老干妈打广告的同时，其本身也擅自利用老干妈的商标进行相关游戏资源的宣传与推广；腾讯因该宣传与推广所获收入完全有可能超过所谓的1600万元广告费，因此恐难以主张遭受损失。

第三，即使老干妈因腾讯广告获利，腾讯亦有广告费1600万余元的损失，该获利与损失也有可能因第三人诈骗的存在而没有任何因果关系。

第四，老干妈亦可主张强迫得利，即受益人虽然受有利益，但违反了受益人的意思，不符合其经济计划的情形，毕竟作为国民深爱下饭品牌，老干妈素有“从不打广告”的资本。

七、腾讯公司以及本次诉讼责任险的承保公司是否会因此次保全错误而对老干妈公司承担赔偿责任？

《民事诉讼法》第105条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”由于诉讼财产保全损害责任纠纷不属于特殊侵权，适用的是一般过错责任。“申请有错误”包含三个方面：一是申请人诉讼请求未得到或未全部得到法院支持；二是被申请人因申请人的保全行为遭受了财产损失；三是申请人主观上存在过错，即故意或重大过失。

本案中腾讯公司申请保全了老干妈公司1624万余元的银行存款或其他等值财产，排除对于公司财力的考量，保全公司银行存款将会对公司财务运转造成影响。若老干妈公司因腾讯公司的保全行为资金周转困难，从而向银行或其他金融机构借款，则老干妈公司借款部分的存贷款利息差即为其在本案中遭受的损失。但依据已知案情，《联合市场推广合作协议》中所加盖的老干妈公司公章系三名犯罪嫌疑人伪造，腾讯公司在签署《联合市场推广合作协议》时难以预见老干妈公司公章系他人伪造，三名犯罪嫌疑人也会利用假公章伪造签署合同所需的授权材料。从已知信息可得腾讯公司在本案申请财产保全时主观上不存在故意或重大过失。即使老干妈公司因腾讯公司申请的保全措施而遭受损失，只要腾讯公司在得知真相后向法院申请解除对老干妈公司财产的查封，腾讯公司即不需要承担赔偿责任。

贵阳警方发布《警方通报》后，如果腾讯公司在无其他新证据的情况下，坚持继续保全老干妈公司的财产，则其后续的保全行为主观上将偏向认定为恶意，由此给老干妈公司造成的损失，腾讯公司需要承担赔偿责任。

八、结语

通常，企业双方间签订经济合同应遵循严格流程。以《腾讯广告平台资质要求》为例，其明确规定对合作企业的资质查验，要求提供营业执照、法定代表人身份证等关键证件；涉及商标权的，需要提供《商标注册证》、品牌授权等证明文件。即使签订合同之前未查明对方正身，在协议签订过程中，应与对方进行邮件等形式的往来沟通，根据对方的邮箱、名片，结合营业执照等证件来进一步核实对方身份。腾讯公司此次交易审核漏洞之大难免引起众人揶揄。而另一当事人老干妈公司面对长达一年的“免费”网络宣传是否全然不知；除去伪造的公章外，此三人是否具有相应权利外观，众多真相尚有待浮出水面。