《执行异议和复议规定》第28、29条能否排除担保物权等优先权分析

签订合法有效的书面买卖合同、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋以及支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该条规定基于对消费者生存权这一价值的维护，赋予消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，即便申请执行人对该房屋享有建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利，法律也应更优先保护消费者的物权期待权。《执行异议和复议规定》第二十八条亦规定了在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得人民法院支持所要满足的四个要件，但该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。从法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。就本案而言，王秋祥作为购房者，其对抗的是恒冠公司的建设工程价款优先受偿权，故本案需适用《执行异议和复议规定》第二十九条来判断王秋祥对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。

2002年施行的《建设工程优先受偿权批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。虽然该条亦规定了购买房屋的消费者对抗享有工程价款优先受偿权的承包人的条件，但该条规定实质已经融入到2015年施行的《执行异议和复议规定》第二十九条规定的条款内容之中，且第二十九条又进一步细化规定了三个要件。在新的司法解释针对买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议明确予以规定后，二审判决仅适用《建设工程优先受偿权批复》进行裁判，属于适用法律不当。

注：类似的观点可参见（2018）最高法民再443号、（2018）最高法民申6177号、（2018）最高法民申786号等裁判文书。

所涉问题：前述两则案例虽然均涉及到不动产买受人的物权期待权能否排除优先权人对标的物的执行问题，但裁判结果却大相径庭，其背后所涉及的是，一般不动产买受人的物权期待权、消费者物权期待权与建设工程价款优先受偿权、担保物权的权利保护顺位问题。

二、法规梳理

关于不动产买受人物权期待权保护问题，最高人民法院的观点不断演进，具体体现在一系列司法解释及司法文件中。

关于建设工程优先受偿权的规定，最早见于《合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

此后，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释（2002）16号】（以下简称为《建工优先权批复》）第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该司法解释确定了消费者的权益与工程价款优先受偿权的保护顺位问题。

最高人民法院执行工作办公室关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复【（2005）执他字第16号】指出：“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》【法发（2004）5号】第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称为《查扣冻规定》）第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”初步确定了人民法院对于无过错买受人购置的需要办理过户登记财产的保护问题。

延续《建工优先权批复》、《查扣冻规定》的规定，《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条和第二十九条进一步细化了对于不动产买受人物权期待权的保护问题。其中，第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”其中，关于《执行异议和复议规定》第二十七条的但书条款是否包括第二十八条、第二十九条，司法实践对此莫衷一是，下文将对此展开讨论。

三、关于《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的法律适用分析

（一）在申请执行人对案涉房产享有建设工程价款优先受偿权、担保物权等优先权的情形下，案外人仅在满足《执行异议和复议规定》第二十九条规定时，其排除执行异议请求方能获得支持

1、关于《执行异议和复议规定》第二十九条得排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等优先权的法律适用分析

如前所述，依据《建工优先权批复》第二条规定，只有支付全部或大部分价款的商品房消费者能够与之对抗。2015年《执行异议和复议规定》第二十九条由前述《建工优先权批复》第二条演变而来，系对消费者物权期待权要件进一步细化，限定为名下无其他用于居住的房屋的买受人。

若要阻却享有建设工程价款优先受偿权的金钱债权的执行，应当参照适用《执行异议复议规定》第二十九条的规定，而并无《执行异议复议规定》第二十八条的适用余地。《执行异议复议规定》第二十八条由《查扣冻规定》第十七条演变而来，属于一般不动产买受人物权期待权的保护条件。而承前所述，第二十九条的规定是由《建工优先权批复》演变而来，属于房屋消费者物权期待权的保护条件，系在法定优先权与消费者物权期待权向冲突时，法律所做出的的特殊规定。当案外人提起执行异议之诉时，应当对案外人享有的权利与申请执行人享有的权利性质进行甄别、排序，法律赋予建设工程价款优先受偿权以极强的法律效力，虽未经公示，其效力仍强于担保物权，因此房屋买受人若阻却申请执行人享有建设工程价款优先权的金钱债权的执行时，需具备《建工优先权批复》的条件才有可能。

另，亦有大部分涉及消费者物权期待权的执行异议之诉案件中，部分法院参照适用《执行异议复议规定》第二十八条进行评判。对此，应认为，此种案件系在认定购房者确属消费者身份的前提下，法律适用和评价的问题，而非属《执行异议复议规定》第二十八条当然产生排除优先权的扩大适用。

2、关于《执行异议和复议规定》第二十八条能否排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等优先权的法律适用分析

结合前述法律规定，消费者物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权及担保物权得以保护已有明确规定，但是在涉及到一般不动产买受人物权期待权的保护顺位上，仍莫衷一是。

对此问题，似可简单的从《执行异议和复议规定》第二十八条第四项“非因买受人自身原因未办理过户登记”评价买受人在购买房屋时就房屋状态是否进行核查，而否认其具有排除优先权得以实现的法律效果。但在个案中，当涉及出卖人的身份为开发商亦或是非开发商的其他主体，抵押权人做出同意出售抵押物的意思表示是否产生放弃抵押权的法律效果等情形下，对案件的处理又无法单纯的归入《执行异议和复议规定》第二十八条第四项的评判射程。

其一，房屋出卖人的身份差异不应影响对案件的评判。相较于《执行异议和复议规定》第二十九条，第二十八条属一般性条款，适用于以开发商为交易主体的一、二手房以及以非开发商为交易主体的房屋买受人的权利顺位保护问题。除唯一居住用房的消费者物权期待权外，对于其他房屋买受人，因其基于对房屋的占有且最终以取得物权为目的而使其权利无限接近于物权，因而从外观上评价其为所谓的“期待权”。然则，占有的外观以及无限接近于物权的法律效果，仍无法撼动已产生公示效力的抵押权登记，即便是物之所有权人，其权利行使亦要受限于已设定的抵押权，更何况是尚未完成权属变更的所谓“期待权”人。倘简单的以《执行异议和复议规定》第二十八条作为《执行异议和复议规定》第二十七条的例外规定，无限扩大对所谓“期待权”的保护，不仅使已完成公示登记的抵押权罹于失权，更易诱发道德风险，倘若如此，谬之大矣。

其二，抵押权人做出同意出售抵押物的意思表示是否产生放弃抵押权的法律效果，对此问题实践中仍存在较大争议。部分裁判观点认为同意转让抵押物房产，应视为对抵押权的放弃，相反观点亦认为即便同意转让抵押物，也不能因此认定抵押权人丧失对抵押房产的抵押权。如采纳前种观点，则不涉及《执行异议和复议规定》第二十八条的适用和评判问题。鉴此问题非本文所讨论范畴，故此不做展开。

（二）在一般金钱债权执行中，《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条均存在适用空间

对于一般的金钱债权而言，《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条关于无过错不动产买受人物权期待权保护的规定，其隐含的价值理念是物之交付的债权优于金钱债权。因此，普通金钱债权执行中，不动产买受人可依据《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条，结合案件具体情况提出排除强制执行的请求。

综上，在执行异议之诉案件的法律适用问题上，作者认为《执行异议和复议规定》第二十九条属第二十七条的但书条款，而第二十八条则非。鉴此，涉及不动产的权利优先性的顺位应是：消费者物权期待权>建设工程价款优先受偿权>抵押权>一般不动产买受人的物权期待权>普通金钱债权。

关于执行异议之诉中权利保护顺位的问题，本文针对司法实践中出现的同案不同判的情形，试图通过理论结合实际的分析，恳切的希望能够对未来司法实务有所助益。但囿于能力有限，观点和论述仍不乏浅显甚至存在纰漏之处，在此不揣浅陋，求教于大方。