最高院：抵押人可适用关于保证人“借新还旧不知情”免责条款
（王志忠律师：15954113266）
裁判概述：在第三人财产设定抵押的情形中，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保特征相似，无论是保证担保还是抵押担保，借款人和银行未告知担保人“借新还旧”用途都会加重担保人的责任风险预期。因此《担保法解释》第三十九条有关保证担保的免责规定同样适用于第三人抵押担保。
案情摘要：
1、博州分行农行阿拉山口支行与天任公司签订两《借款合同》，借款用途约定为解付信用证。
2、农行阿拉山口支行、新诚基公司签订《最高额抵押合同》，约定新诚基公司以案涉房地产为天任公司对农行阿拉山口支行负担的各类债务在800万元范围内提供抵押担保。
3、博州分行农行阿拉山口支行与天任公司变更借款用途为借新贷还旧贷，且现有证据无法证实抵押人新诚基公司对于借款的实际用途知道或者应当知道。
4、借款到期后，天任公司未能清偿，博州分行提起诉讼，要求新恒基公司承担抵押责任。
争议焦点：
新诚基公司应否以抵押财产在800万元最高额内对农行博州分行承担担保责任？
法院认为：
《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。故二审法院根据《担保法解释》关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当，农行博州分行关于原二审判决适用法律错误的主张不能成立，本院不予支持。
案例索引：
（2014）民提字第136号
相关法条：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷和旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
实务分析：
《担保法解释》第三十九条规定了借款人与银行将借款用途约定为“借新还旧”，保证人可基于对借款用途不知情为由主张免责。对于该免责规则能否扩张适用于抵押担保，实务中存在两种观点：一种观点认为，该规则并非规定于担保法及其解释的总则性规定里，且该条规定的用语也在强调“保证人”这一身份，故该规则只能适用于保证担保领域。亦有持这一观点的学者认为，该免责规则的基础在于保证担保在保证范围上具有更高的不确定性，而抵押担保的范围仅为抵押财产的价值，不应基于两担保方式性质上的相似性扩张规则的适用范围。另一种观点认为，虽然该免责规则是对保证担保的规定，但却不能理解为对该规则在抵押担保领域适用可能性的排除，基于抵押担保与保证担保在性质上的相似性，应理解为可以扩张适用于保证担保。
笔者赞成第二种观点，即借款人和银行将借款用途约定为“借新还旧”而未告知提供抵押的第三人时，该抵押人可以基于借款用途不知情免除担保责任。首先，从两种担保方式的性质上看，在以第三人财产提供抵押的情况下，抵押担保法律关系与保证担保法律关系并不存在足以造成免责范围差异的显著区别。其次，从未告知担保人“借新还旧”事实的影响上看，无论对于抵押担保还是保证担保，“借新还旧”事实均会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重担保人的担保责任。所以，在担保法及其司法解释没有明确排除抵押人基于“借新还旧”不知情的免责主张时，应当认为该规则同样适用于抵押担保。