建设工程施工合同纠纷中，实际施工人提起代位权诉讼的法律问题

（王志忠律师：15954113266）

依据《建设工程施工合同司法解释（二）》第25条的规定，实际施工人根据《合同法》第73条的规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。这就是实际施工人提起代位权诉讼的法律依据，现结合《合同法》第73条、《建工解释二》第25条以及《民事诉讼法》的相关规定，就提起代位权诉讼的具体问题，做如下回答：

1、提起代位权诉讼的条件

（1）实际施工人对转包人或者违法分包人享有到期的合法债权；

（2）转包人或违法分包人对发包人享有合法到期的债权：

（3）转包人或者违法分包人怠于行使其对发包人的债权；

这里的“怠于行使”特指的是没有以诉讼或仲裁的方式主张债权，即使转包人或者违法分包人以其他方式主张权利的，仍应当认定为“怠于行使”。

（4）转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。

这里“专属于自身的债权”指的是转包人或者违法分包人基于特定的法律关系而产生的请求支付劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、人身伤害赔偿等债权。换言之，除专属于（债务人）转包人或违法分包人自身的债权外，其他合法债权均可主张。

（5）实际施工人主张的债权范围应当符合法律规定；

依据《合同法解释（一）》第21条的规定，实际施工人主张债权范围仅限转包人或者违法分包人所负债务数额或者发包人对转包人或者违法分包人所负债务数额，对于超过的部分人民法院不予支持。

2、代位权诉讼中的当事人

原告：实际施工人

被告：发包人

第三人：转包人或者违法分包人。第三的存在是否有必要，视案件具体情况而定，即实际施工人、发包人、转包人或者违法分包人三方之间的法律关系是否明确。

3、管辖

（1）债权是建设工程价款的，应适用专属管辖的规定，由建设工程所在地人民法院管辖；

（2）债权不涉及建设工程价款的，一般适用“原告就被告”的管辖原则，发包人住所地人民法院管辖；

虽然法律明确规定了实际施工人有权提起代位权诉讼，但是在司法实践中，存在很多障碍，有时往往难以操作。