内部承包是较为常见的建筑施工企业的经营方式之一，企业与内部承包人签订内部承包协议，以内部承包的方式将企业承接的项目交由内部承包人负责。这一法律关系没有明确的法律定义，但引起的争议往往具有性质复杂、认定困难等特点，在司法实践中存在一定辨析难度，也经常成为各类建设工程施工合同纠纷的争议焦点。

一、内部承包的特点与性质

内部承包并非有着明确法律界定的一种法律关系，但确实广泛存在于建设工程施工领域当中，与挂靠、转包等非法行为不同的，内部承包这一方式在司法实践中具有合法性。然而实践中，由于内部承包和挂靠或转包有行为表现上的类似之处，经常存在利用合法内部承包形式实施“挂靠”“转包”等非法行为的情况，其中区别的认定，是法律实务中的关键所在。

住建部建筑市场监管司发布的《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)〉释义》（建市施函[2014]163号）（以下简称“《释义》”）中第七条第七款的释义指出：“若承包人承包工程后，以内部承包方式授予自己的分公司或内部机构（不包括子公司）施工，则不构成转包……合作、联营、内部个人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工单位生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施……内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包。”

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案若干疑难问题的解答》（京高法[2012]245号）中认为：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中认为：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”

综合上述文件规范，结合四川、福建、江苏等地方高院的就建设工程施工合同纠纷案件相关问题的解答、审理指南及的相关规定，可知企业内部承包这一经营方式是被建设主管部门及司法审判实践所认可。

对于实务中内部承包法律关系的认定，可大致将其基本特点归纳为以下两个方面。

一是内部承包关系必须基于内部身份关系。内部承包的一方须为施工企业的下属分支机构或该施工企业的在册职工。在认定内部承包人的“在册职工”的身份时，除通过双方是否签订合法有效的劳动合同判断外，还可通过施工企业是否定期向内部承包人支付工资、缴纳社保、职务任免等方面综合判断。

二是施工企业必须对内部承包的工程项目进行管理、监督以及各方面支持。基于行政隶属关系，内部承包人的内部承包行为属于职务行为，因此应接受施工企业的管理、指挥与监督，施工企业对工程项目在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。

可以看出，内部承包法律关系在根本性质上属于施工企业的内部法律关系，该法律关系下，工程实施过程中所产生的对第三方的责任，将由施工企业承担，施工企业无法以内部承包这一内部关系对抗第三人。

二、内部承包的合法性关键

根据上文所述可以看出，内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等。

以内部承包为名的非法转包之中，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。如果进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定承包人的行为为非法转包。

根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号），内部承包在以下三个方面操作不当时，容易被认定为挂靠或非法转包。

一是派驻人员不合规。

施工企业（承包人）未向项目所派驻的主要管理人员或派驻的主要管理人员中一人及以上与施工单位未订立劳动合同且未建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未进行实际的组织管理的。

如前文所述，内部承包模式中施工企业需对工程项目予以实质性支持，而仅收取管理费，不提供人财物、技术的，容易被认定为非法挂靠或转包。结合建市规[2019]1号文规定，在内部承包的实践中，一方面企业需为项目派驻主要管理人员，包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人和安全管理负责人等，所派驻的该等人员需为企业职工，该种职工关系不单单表现为订立劳动合同，而且需要有工资关系与社保关系；另一方面项目负责人应对项目实质开展了施工的组织管理工作支持。

二是为对外合同主体不当。

建设工程施工合同约定由承包单位采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，但实际对外采购主体并非承包单位，或承包单位不能提供采购相关的合同发票等证明的，该情况的本质在于违反了内部关系的本质，以内部承包人或其他主体擅自自行采购、自行签订采购协议，致使内部承包人容易被认定为工程的实际施工人，同时擅自自行采购发生的成本也可能难以计入工程的审计及成本认定范围。

三是工程款收付关系不当。

若施工合同主体之间没有工程款收付关系，款项直接进入内部承包人控制之下，即从实质上排除了内部关系的存在，容易被认定为挂靠或非法转包。同时施工企业收到款项后又转付给其他单位和个人，且无无合理解释与证明时，同样会发生上述法律风险。内部承包模式中，工程项目理应由施工企业进行统一的管理，根据合同相对性原则，工程款的收付由施工企业与建设单位进行，施工企业对外与建设单位等第三方进行收付款，对内与内部承包人进行内部结算，对内的结算是建立在统一管理的基础上进行，并非转付关系。

三、内部承包的合规性建议

内部承包模式下，内部承包人对工程的整体实施占相对主动地位，相较于内部承包人施工企业有被动性的天然不足，但施工企业作为内部承包授权主体，对建设单位负责，也是项目实施过程中与其他第三方关系的履约主体，肩挑重担处于风口，因此，施工企业在内部承包模式下的主动管理显得尤为重要。加强施工企业对内部承包的有效管理，是避免内部承包方式被认定为挂靠、转包等非法经营方式，同时规避责任不清、管理混乱导致的不利后果的重要途径。

一是内部承包主体要适格。

内部承包人可为施工企业的分支机构或在册职工，如为分支机构，需根据相关部门要求取得合法经营证照；如为在册职工，施工企业需与内部承包人签订书面劳动合同明确劳动关系，并按规定为其缴纳社保、发放工资，完善人事管理。

二是强化对内部承包人及项目经理的管理。

施工企业将根据建设单位与施工企业之间施工合同约定的施工企业的责任与义务、标准、要求，统一要求适用于内部承包人，但需要注意是，同时需明确内部承包人的该等履约应在施工企业的统一管理与监督下开展。例如，就内部承包人的内部承包的工程，通常明确由内部承包人自担风险、自负盈亏，但明确财务结算方式同样关键。内部承包人（通常即为工程的项目经理）代表施工企业开展工作，在实际的工程实施层面，权限广泛。为避免内部承包人的权利滥用，施工企业可事先以书面形式明确内部承包人的职权范围，并告知建设单位，并以适当方式予以公示告知第三方。

三是加强印章管理与合同管理。

实践中，内部承包人或项目经理在物资采买、款项结算的过程中私刻印章、滥用职权的情形屡见不鲜，导致施工企业相关法律风险频发，因此，加强印章管理与合同管理制度在内部承包模式下尤为重要。通常，施工企业可经授予内部承包的项目部使用技术联系章，用于项目施工技术层面的沟通，并明确其他事项的用章均须向施工企业申请。同时，建立适当的供方审核制度与合同内容审核制度，加强企业对内部承包工程实施层面监管的有效性。

四是加强施工过程及财务监管。

施工过程中，施工企业在实质上参与施工项目的进度，加强对工程关键节点的监督检查，对施工现场派驻有相关资质的内部职工，并在材料采买、款项结算等敏感事项中强化存在，避免相关法律风险。同时，在财务管理方面，内部承包项目的管理应由施工企业进行统一收支核算，内部承包人的项目资金需注意统一通过企业账户进行支付，项目来款统一由企业账户收取。与建设单位的结算工作中，明确内部承包人结算工作中的责任，及时对接结算工作与清欠工作。