最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，在未经验收而提前使用建设工程的情形下，完全豁免承包人对于物交付时既已存在的质量瑕疵（地基基础工程和主体结构除外）的担保责任。本文认为，上述规定构成了目前处理未经验收提前使用建设工程的质量责任风险分配问题的唯一裁判规则，对实务情形多样性似乎欠缺具体分析研究，条文本身过于简单粗疏，导致未经验收提前使用建设工程的情形下发包人与承包人之间质量责任风险的分配不尽合理。本文将尝试对此条规定的未经验收提前使用建设工程的具体实务情形作更为细致的分析研究，并据此提出条文改进的建议，供裁判者参考。

最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工司法解释”）第十三条规定：

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

上述司法解释的实质是，在未经验收而提前使用建设工程的情形下，完全豁免承包人对于物交付时既已存在的质量瑕疵（地基基础工程和主体结构除外）的担保责任。上述规定构成了目前处理未经验收提前使用建设工程的质量责任风险分配问题的唯一裁判规则。通过对公开案例的网络检索，笔者尚未发现存在例外裁判结果的情形。这一情况表明，上述规定在具体案件裁判时已经被刚性地、无例外地适用。

就上述司法解释条文的理解与适用，最高人民法院认为，在建设工程未经竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，其应当预见工程质量可能存在质量问题，而且使用验收不合格的工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险随之转移给发包人，而且工程交付的时间，亦可认定为发包人提前使用的时间[1]。显然，上述司法解释中的“未经竣工验收”包括“未经竣工验收程序”和“虽经验收程序但验收未通过”两种情形。

然而，本文认为，建工司法解释第十三条的上述规定，似乎欠缺对实务情形多样性的具体分析研究，条文本身过于简单粗疏，导致未经验收提前使用建设工程的情形下发包人与承包人之间质量责任风险的分配不尽合理。此外，由于“使用”一词的歧义，也导致案件裁判实务中，对本条规则的适用时常出现严重偏差。本文将尝试对建工司法解释第十三条规定的未经验收提前使用建设工程的具体实务情形作更为细致的分析研究，并据此提出条文改进的建议，供裁判者参考。

一、建工司法解释第十三条的规定，与有关物的瑕疵担保的一般法律规则不合，且该不合并非基于建设工程施工承包合同与买卖合同或其他有偿合同相比，在物的瑕疵担保方面的特殊事由。

承包人向发包人交付符合约定质量要求的建设工程，与发包人对于承包人交付的建设工程组织验收，构成承发包双方各自的合同义务。承包人的该项义务，与物的买卖合同项下出卖人对出卖物的瑕疵担保义务并无实质差异，因此，比照出卖人对出卖物的瑕疵担保（本文仅指物的瑕疵担保，不涉及权利的瑕疵担保）的相关规则来论述承包人的该项义务，具有妥当性。

最高法院亦认为，物的瑕疵担保责任不是买卖合同独有的问题，在其他有偿合同纠纷案件的审理过程中涉及的瑕疵担保问题，除法律有明文规定之外，可以补充准用买卖合同的相关规定[2]。

对于买卖合同而言，物的瑕疵担保责任的构成要件包括：其一，标的物在交付时存在物的瑕疵；其二，买受人在异议期间内履行了检验和通知瑕疵的义务；其三，买受人在缔约时不知道且不应当知道标的物存在瑕疵；其四，当事人没有通过约定减轻或免除出卖人的瑕疵担保责任[3]。

对于建设工程合同而言，由于缔约时标的物尚不存在，因而上述构成要件三亦不存在，其余三要件应当继续成立。实务中，至少存在“发包人未组织验收”和“发包人组织了验收但验收未通过”两种情形。发包人未组织验收而提前接收占有建设工程，属于发包人未能履行于异议期间内检验和通知瑕疵义务的情形，此时，因为承包人对于物的瑕疵担保责任因欠缺上述要件二而导致被免除。

但是，在发包人组织了验收但验收未通过的情形（包括虽未组织竣工验收，但在分部分项或阶段性验收中当事人已知存在承包人工程质量明显不符合约定的情形）下，由于验收程序有承包人的参与，或者有证据证明发包人在验收程序之外就明显的工程质量瑕疵通知了承包人，则应当合理地认为符合上述要件二，即：发包人在异议期间内履行了检验和通知瑕疵的义务。如果有证据能够证明其余两个要件（即：建设工程在交付时存在质量瑕疵；以及当事人没有通过约定减轻或免除承包人的瑕疵担保责任）也同时成立，则承包人对于物的瑕疵担保责任不应被免除，即便发包人已经占有或使用了标的物工程。本文的上述论点，亦可引最高法院关于买卖合同的司法解释作为旁证。《买卖合同司法解释》第十九条规定：除非当事人之间另有约定，只要买受人在合理期间内提出异议，出卖人就不得以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议。

当然，本文同样认为，如果由于发包人提前占有或使用未通过验收的建设工程，导致建设工程质量瑕疵存在于交付之前还是之后，或者交付之前的质量瑕疵的程度等事实无法查清的，则发包人应当就此承担举证不能的责任，从而免除承包人对此类质量瑕疵相应的担保责任。

二、建工司法解释第十三条规定的“一刀切”的裁判规则，极易被承包人恶意利用，逃避其本应承担的工程质量责任。

本文认为，前述最高人民法院关于“发包人违反法律规定，擅自或强行使用，其应当预见工程质量可能存在质量问题，而且使用验收不合格的工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。”的论述，应当仅适用于“建设工程未经竣工验收”的情形以及“验收未通过”的部分情形，而不应一概适用于“验收未通过”的所有情形，除非发包人明示自行承担工程质量瑕疵的风险或者放弃要求承包人承担工程质量瑕疵的担保责任。

在“验收未通过”的情形下，发包人擅自使用已明知不合格的工程，实务中通常存在下列主要情形：

1）如待工程整改合格后再交付可能导致工期迟延，但发包人因难以迟延使用工程的重大事由（如举办重大活动或迟延损失过于重大），对验收未通过的工程被迫提前擅自使用；

2）如待工程整改合格后再交付可能导致工期迟延，且发包人不存在难以迟延使用工程的重大事由，对验收未通过的工程擅自使用；

3）如待工程整改合格后再交付亦不会导致工期迟延，发包人基于其他原因，对验收未通过的工程提前擅自使用。对于情形2）、3），认定发包人自甘风险，接受承包人提交的不合格工程，尚属合理。

对于实务中绝非罕见的情形1）则需要另行分析。一方面，发包人理论上处于要么“擅自使用验收不合格工程”，要么“迟延使用工程”的两难困境中。但当“迟延使用工程”的选项在现实中成为不可能（该不可能的情形如类似奥运会等重大活动需要按时使用工程，或者迟延使用将导致发包人的预期损失难以承受）时，发包人将被迫无选择地擅自使用“验收未通过”的工程（除非地基基础或工程主体结构验收未通过）。另一方面，当承包人知晓发包人的上述困境时，如果仍然适用建工司法解释第十三条的规定，承包人极可能恶意利用其困境，达到既交付质量不合格工程，又完全豁免质量瑕疵担保责任的目的。

三、建工司法解释第十三条的规定，未顾及当事人之间可能存在的由承包人对验收未合格工程承担整改义务的约定，一概规定承包人免责，不仅不利于诚信原则的维护，也与物在转移占有时风险分配的一般规则不合。

实务中，特别是对于商业类建筑、生产性建设工程，大量存在当事人双方就工程未经验收或者经初步验收不合格而提前使用另行达成进一步整改合意的情形，比如，土建总承包人同意发包人在总承包工程竣工验收之前，提前进场开展不属于总承包范围的室内装修施工、生产经营设施的安装甚至生产、营业，且承包人同意在发包人提前使用的情况下，继续整改，并再行履行验收程序。

首先，尽管上述类似约定中关于验收合格前发包人可提前使用建设工程的约定因违反建设工程未经验收合格不得使用的强制性规定，可能或者应当被认定无效，但是其中承包人同意在发包人提前使用后继续整改，并再行履行验收程序的约定，应当可以视为承包人放弃或部分放弃对未经验收合格工程的质量瑕疵免责的抗辩权，不仅不存在违法性，反而有利于工程质量瑕疵的进一步消除，如强行否定其效力，既无法律依据，也无必要，更不利于诚信原则的维护。

其次，前引最高法院“使用验收不合格的工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任”的推论，完全忽视了经当事人合意发包人对不合格工程不予认可前提下被迫使用，承包人承诺对提前使用的工程继续承担或与发包人分担质量不合格责任的现实合理性，这样的现实合理性在于一方面可以明显减少发包人的损失，另一方面也显著减少承包人因按时交付工程质量不合格可能承担的对发包人损失的违约赔偿责任。

最后，就有偿合同标的物的风险转移而言，《合同法》第142条、最高法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款均规定，标的物毁损、灭失的风险，于物的占有转移之时，由标的物的前手占有人转由后手占有人承担，但当事人另有约定的除外。可见，既然在物的毁损、灭失这一类比物的质量瑕疵更重大的事项上，法律均不排除当事人对风险分配的另行约定，举重明轻，建工司法解释第十三条强制排除当事人之间关于质量责任和竣工验收的特别约定，将未经验收而提前使用建设工程（地基基础工程和主体结构除外）的质量责任风险完全划归发包人承担，与前述一般法律规则亦明显不合。

有必要指出，确认当事人之间关于验收合格前发包人使用建设工程后，承包人继续整改质量缺陷或者继续施工的约定对承包人仍具有约束力，并非鼓励发包人擅自使用验收未通过的工程，因为发包人擅自使用行为不仅仍属于行政违法行为，受到法律（如《建筑法》）、行政法规（如《建设工程质量管理条例》）规定的行政处罚的行政法律规制，而且仍将承担因其提前使用工程导致无法查清原因的工程质量缺陷所产生后果的民事责任，乃至后果严重时相应的刑事责任，只不过根据当事人的意思自由，合理调整了建工司法解释第十三条中擅自使用验收未通过的建设工程的民事责任在作为民事主体当事人之间的分配方式，无损公共利益。

四、发包人擅自“使用”一词的歧义应予消除

前已述及，一般而言，物的瑕疵担保责任在物转移占有之后并不当然消灭，物本身的风险转移也允许当事人另作约定。因此，以作为物的建设工程“使用”与否作为物的瑕疵担保责任免除与否的判断标准并不准确，更何况，建设工程的“使用”比一般物的使用存在更复杂丰富的具体样态，如实践中大量存在部分使用、发包人与承包人同时或者交叉共同使用、仅占有不使用，甚至是否属于使用都难以明确，“使用”一词在建设工程的语境下，充满歧义。

本文认为，就本文讨论的问题而言，宜将发包人擅自“使用”未经验收的建设工程，修改为发包人擅自“占有并排除承包人继续施工权利”。理由是，当发包人占有建设工程的同时，如果承包人仍然可以正常继续施工、整改，则对于承包人继续正常行使施工权利和履行交付合格工程义务不构成任何障碍；建设工程中某些项目或者工程部位不存在通常意义上的“使用”，或者是否可被认定为“使用”缺乏学界或者实务界普遍的共识，比如，发包人使用了室内空间，则该空间外部的外墙面、空间上部的屋面等情形是否应认定为同时使用？如果发包人在占有（即便未实际使用）室内空间的同时，阻碍承包人就外墙面、屋面等进一步施工或整改，则尽管就一般生活经验而言，发包人似乎并未实际以物理接触的方式“使用”外墙面、屋面，但承包人依据施工合同原本可占有对外墙面、屋面并可继续履行施工、整改的义务，已经由于发包人对建设工程的占有而被阻碍而无法完成，此时，可以合理认定发包人免除了承包人继续施工整改提供合格工程的义务，或者认定视为承包人已经交付了符合约定质量标准的工程。

五、未经验收提前使用的建设工程标的物，是应被视为没有瑕疵，还是应被视为发包人接受标的物的瑕疵？

上述问题的界定，对于其后判定承包人履行保修责任应达到的质量标准具有重要影响。如果未经验收提前使用的建设工程标的物被视为没有瑕疵，即视为工程质量符合合同约定的质量标准，则其后承包人履行保修责任应达到的质量标准应为合同约定的质量标准。如果未经验收提前使用的建设工程标的物被视为发包人接受现有瑕疵，则相当于发包人自愿将建设工程质量标准降低至擅自使用时的工程质量现状，随后承包人履行保修责任应达到的质量标准亦应以降低后的质量标准为准。显然，如依据后一推论，将导致建设工程质量标准在保修阶段被实质性降低，因而不符合建设工程立法坚持工程质量第一的基本立场。故此，本文认为，未经验收提前使用的建设工程标的物，应被视为发包人确认承包人交付的工程质量符合合同约定。

六、对建工司法解释第十三条的修改建议

综上，本文建议，对建工司法解释第十三条作如下修改，或者通过后续司法解释对建工司法解释第十三条的含义作相应澄清：

建设工程未经竣工验收或者经竣工验收不合格，发包人擅自占有并排除承包人继续施工权利后，又以该占有部分质量不符合约定为由主张承包人承担工程竣工验收前的质量责任的，不予支持，但是当事人之间另有约定或者承包人恶意利用本条规定迫使发包人擅自使用工程的情形除外。承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。