《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款赋权实际施工人直接向发包人主张权利，以期实现对建筑行业领域农民工利益的间接保护，该权利在本文中特称为“实际施工人权利”。但这种赋权更多的是应政策需求的权宜之举，理论基础薄弱，因而对行权的主体资格及行权范围应严格限制，以免冲击合同相对性。本文认为，实际施工人的该权利本质上可归为代位权，专属于实际施工人自身，不能被代位行使；实际施工人行权后，其权利变为由法院生效判决确认的法定债权，也不能被代位行使，否则有违规范设立的趣旨。

一、问题的提出

预设情境：甲将一建设工程发包给乙，乙又将其违法分包给丙，丙实际上完成了工程的全部施工。丙在实际施工过程中，以自己名义向丁借款。假设工程已结算完毕，而乙对甲、丙对乙、丁对丙的债权均未实现。

丙与乙之间的合同因违法分包而无效，且丙在实际上完成了工程的全部施工，故丙属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称建工司法解释）规定的实际施工人，也即“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订施工合同的承包人。”[1]同时，根据该司法解释第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，实际施工人可直接向发包人主张权利，该权利即本文所称的“实际施工人权利”。所以，丙可直接向甲主张权利，让其在欠付乙工程款的范围内承担责任。而本文所要探讨的问题是，丙的债权人丁可否基于《合同法》第七十三条的规定代位行使实际施工人权利？

二、实际施工人权利基础薄弱，不宜被代位行使

众所周知，实际施工人的行权基础源于建工司法解释第二十六条第二款的规定，使得实际施工人绕过转包人或者违法分包人、直接向发包人主张权利，显然突破了合同相对性。但问题是，在民商事领域中，合同相对性是基本原则之一，如无特殊理由，轻易不能被突破。笔者认为，法律人需要对基本制度、原则等内容的突破保持高度警惕性，有时很多看似对某类问题极具针对性的制度创新，往往难以在理论上自洽，反而破坏了法律体系的内在逻辑性，阻碍其自我更新的实现。所以，应首先检讨实际施工人的权利基础，看其是否足以支撑其突破合同相对性，进而探讨可否扩大行权范围，被他人代位行使。

（一）实际施工人权利的设立目的未能实现

实际施工人权利的设立目的，早在最高院负责人答记者问中就坦白无疑“是为保护农民工的合法权益作出的规定”，甚至整个建工司法解释都是“为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障”。

但问题是，实际施工人直接向发包人主张权利就可以维护农民工利益吗？实际施工人是发包人和承包人施工合同的实际履行方，属于建设工程施工合同法律关系，而农民工与实际施工人却是劳务或劳动合同关系，其提供劳动或劳务，获得工资或劳务费，与发包人、转包人或违法分包人之间不存在直接关系，所以通过赋予实际施工人权利以保护农民工利益本身就是一种间接保护方式。

然而，在法律逻辑的正常演绎下，这种间接保护将产生否定性结论：法律保护上，合法施工人反而不如违法的“实际施工人”。实际施工人的概念至少在该司法解释中是具有主体违法性的，但可以直接向发包人主张权利，而合法的施工人则要囿于与分包人的合同，只能向分包人主张权利。那么该条款就在实际上鼓励了违法的实际施工人。而合法正规的施工人与违法无资质的“实际施工人”相比，前者受到相对严格的政府监管是有更大可能性去保护农民工利益的。所以最后推出的一个结论就是，这一为保护农民工利益而设立的条款反而伤害了农民工利益。

社会成本方面，姑且不谈突破合同相对性对发包人权益的影响，有学者以博弈论的方法进行分析后发现：《解释》实施后，实际施工人为保障自己利益的最大化，会更多使用诉讼手段，该制度虽然在一定程度上解决实际施工人困境，但是由于实际施工人主体的违法性，可能造成实际施工人违法承包数量增多，社会成本增大。[2]

就司法实践效果而言，并无明显证据表明农民工讨薪难题得到缓解，相反的是，2011年拒不支付劳动报酬罪进入刑法，2013年最高院发布《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，2014年最高院又发布第28号指导案例胡克金拒不支付劳动报酬案，这紧凑的立法、司法层面的安排无疑不透露着农民工讨薪难题愈演愈烈的趋势。

所以，实际施工人权利的设立本身就存在薄弱性，旨在间接保护农民工劳动报酬权，却因存在逻辑矛盾，司法实践效果不彰。

（二）实际施工人权利范围在法律适用中趋于收紧

建工司法解释第二十六条第二款只是赋权实际施工人直接向发包人主张权利，但未明确具体的适用条件，导致了适用上的混乱，最高院作为制定部门对此已有所察觉。

最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条规定：“人民法院在受理建设工程合同纠纷时，不能随意扩大司法解释第26条第2款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”

《浙江省髙级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条、《2012广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》第十五条、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第九条等均有类似的表达。

另外值得注意的是，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）中第二十四条也涉及到实际施工人权利保护的问题，并形成了两种意见：第一种意见：“实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。”第二种意见：“实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。”

第一种意见可以认为是对前述第二十六条第二款的抛弃，使实际施工人权利的行使彻底回到传统代位权的框架之内，当然，此时实际施工人的行权基础不是转包或违法分包合同所确立的合同当事人权利，而是无效合同解除后的效果发生的应有之义；另一种意见则是对第二十六条第二款内容的修正，并符合了制定者的本意，像参与该解释制定工作的冯小光法官就认为，实际施工人向发包人主张权利，适用条件是实际施工人的合同相对人发生破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼则难以保障权利实现。[3]当然，如果将实际施工人权利解释为代位权的话，也可以视为这是代位权在建设工程这一领域内的特殊适用。但不管是哪种意见，实际施工人权利行使都是被限缩甚至可能被取消的，实际施工人自己行权都要战战兢兢，何谈再被他人代位行使？

三、实际施工人行权前的代位权不能被代位行使

（一）实际施工人权利应是代位权

法律规定的出台需要有法理的背书，而针对建工司法解释第二十六条第二款的实际施工人权利，学界主要有事实合同关系说、突破合同相对性说、不当得利返还说、特殊司法政策说、诉权说和代位权说等主要观点。

现有司法实践也并未形成统一意见，争议主要在事实合同关系说和代位权说之间。(2014)民申字第1591号、（2014）民申字第1575号、（2013）民提字第148号中均有实际施工人向发包人主张权利具有代位请求的性质或基础等类似表达；而(2013)民提字第96号，法官却明确表达了反对代位权的意见：“根据《建设工程解释》第二十六条规定，实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权。”但笔者以为，该案中法官否定了代位权的做法是为了扩大第二十六条第二款的行权范围，使得实际施工人在自己不存在代位权（转包人积极行权），发包人有抵销权的情况下，也可以向发包人主张权利，以实现所谓“第二十六条的规定精神”。可如前所述，规定的精神是农民工利益而非实际施工人利益，即使通过实际施工人以实现间接保护，因为这种难以自洽的理论基础，其行权范围应该受到严格限制，不能够超越发包人的抵销权，也不能超过合法的实际施工人才可能产生的代位权。其次，就该法官主张的事实合同关系说，在理论上也是难以成立的，发包人在不知道实际施工人存在的情况下，就要被拖入到事实合同法律关系之中未免过于无视了合同一方当事人的自由意志，而且只在欠付工程款范围内承担责任也与合同关系的平等对价理念相悖。

并且，就最高院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）倾向性意见来看，代位权说也是最为合理的。因为实际施工人行权基础的薄弱性，其需要有严格的构成条件，以上提及的各种学说除不当得利返还说都缺乏制度性的成文规定，而不当得利返还说要把发包人基于合法的发包合同关系所获得的利益作为其不当得利，实在有失偏颇，所以只有代位权制度可以作为最恰当的选择。也有学者专门从构成要件、程序规则、责任范围等方面分别进行考证，认为代位权是实际施工人的权利基础，第二十六条第二款是代位权制度在建设工程施工合同领域的具体应用。[4]

（二）实际施工人权利作为代位权不能被代位行使

实际施工人的债权人代位行使其对于发包人的代位权，从中抽掉有关建设工程施工合同的特殊性内容，单从代位权本身而言，问题就简化为：代位权能否再次成为代位权的客体呢？

从代位权的客体来看，依《合同法解释（一）》第十三条第一款的规定，应该是“具有金钱给付内容的到期债权”。“金钱给付内容”和“到期”易于判断，但代位权是否就是债权却需要仔细斟酌。学界一般认为，代位权是债权所固有的一种特别权能，而非对于债务人和第三人的请求权，是在债权中包含的、除请求权以外的权能，此种权能又称保全权能。[5]可见债权的权能不等同于债权本身。

另外，从代位权的行使来看，我国限于以“以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张权利，之所以如此规定，应该是出于代位权成立与否的考虑，通过诉讼方式行使可以保证债权人之间的公平、防止债权人代位权的滥用、防止发生不必要的纠纷等[6]。而在实际施工人未以起诉或仲裁方式将其代位权予以确定的情况下，那么其债权人代位行使的只是一种可能存在的权利，而债权人得代位行使的权利，是以债务人的现实权利为限，非现实的权利会使得代位权无所据。韩世远教授也认为，须为债务人现有的权利，倘属于一种期待权，或仅为一种权能（如所有权之使用、收益、处分等权能），则均不得代位行使。[7]

最后，从代位权制度本身的趣旨出发，代位权制度为保护债权人利益而做的保全仅应及于债务人的次债务人，其可行使属于债务人的权利，扩及到次债务人的责任财产，但并不能继续行使次债务人的权利，否则代位权制度将成为债权的跳板，可以无限扩及他人，这意味着债权人债权的对外效力就不仅及于次债务人，而是一系列特定的有债权债务关系的多数人，在现代社会债极度发达的情况下，这是难以想象的，而且将使得合同相对性被整体破坏。以实际施工人的债权人为例，如果允许其代位行使实际施工人的权利直接对发包人主张，那么这中间就间隔了实际施工人、转包人（或违法分包人）两类主体，在层层转包的情况下，间隔的主体将更多，这种大跨越式地主张权利是让人无法忍受的。

四、实际施工人行权后的法定债权不能被代位行使

代位权不能被代位行使，但实际施工人自行向发包人主张权利并得到法院生效判决支持后，其权利已经由代位权变成了对发包人的法定债权，那么此债权能否被代位行使呢？

代位权的构成要件，规定在最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”在前述假设的情形下，前三个要件都是满足的，唯一需要关注的是第四个要件，即对于债权专属性的规定。对此，合同法司法解释（一）第十二条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”诚然，实际施工人的权利并未明示于上述规定之内，但若是从建工合同司法解释第二十六条第二款的规范目的出发，可以得出肯定性结论。

首先，从字面含义进行理解，赋予实际施工人权利是为了保护农民工利益，解决的是农民工讨薪问题，而农民工薪酬无疑是可以归入到劳动报酬的。其次，从规范目的理解，之所以规定专属于债务人自身的债权，是因为这些权利都有一定的人身属性，是法律赋予该项权利时希望本人行使并获得相应权益的，所以条文表述中的“等”，应该理解为概括式列举，其他未尽权利仍有成为专属性权利的可能。而赋予实际施工人权利是为了实现对农民工的间接保护，第二十六条第二款是希望实际施工人来行使并获得这一权利的，而非假手他人，所以实际施工人的权利是具有身份属性的；最后，如果允许实际施工人行权后的债权可以被其债权人代位行使，那么期待实际施工人拿到工程款后为农民工发工资这一朴素的建工司法解释制定目的将彻底无法实现。

当然，这里可能产生的疑问是，农民工可否作为实际施工人的债权人行使其对于发包人权利？笔者认为这一方面在于理论上的矛盾，农民工要通过代位行使一个间接保护自己利益的权利来实现自己利益，那不如一开始就规定农民工直接向发包人主张权利而非通过实际施工人，而这显然是被司法解释制定者所否定的；另一方面在于农民工现实上也不具备运用法律武器维权的条件，或者维权成本过高，除非是形成了以工会为代表的利益集团制度，但就目前中国现实而言几无可能。

综上，在实际施工人权利基础薄弱的情况下，在适用上更该保持谦抑性，坚持从规范的趣旨出发，站在保护农民工利益的角度，无论是实际施工人行权前的代位权还是行权后对发包人的法定债权，都不可以被其债权人再次代位行使，否则不仅仅是对作为实际施工人行权基础的违背，更是对代位权本身的违背，甚至会影响法律体系的稳定性。