本讲案例：承包工程的个人聘请的工作人员请求确认与发包公司之间存在劳动关系被驳回

下面，我们来介绍一下个人承包经营、挂靠其他单位对外经营招用劳动者以及违法发包、分包、转包时的劳动关系问题。

对于劳动者而言，只有建立了劳动关系，才能获得劳动法律法规的保护，才能享有劳动法意义的权利。与一般民事法律法规相比，劳动法律法规对劳动者的保护更全面、范围更广。而根据我国劳动法律法规的规定，只有经过登记注册的“单位”（包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等），才具有与劳动者建立劳动关系的主体资格。但在社会生产实践中，普遍存在个人（自然人）承包经营、挂靠其他单位对外经营的情况，也普遍存在相关单位将自身业务发包、分包、转包给个人经营的情况。个人招用劳动者，首先在建立劳动关系的主体资格上，便不符合法律法规的要求。而这些个人经营者，往往实力有限，当发生劳动者伤亡等事故时，个人往往不能承担相关法律责任，导致伤亡劳动者的权益不能得到有效保护。幸好，我国的法律法规对此作出了一些特殊规定，能更有效地保护个人招用的劳动者的权益。例如，我国劳动合同法第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”等等。

上述相关规定，明确了个人承包经营、挂靠其他单位对外经营以及违法发包、分包、转包招用劳动者时相关责任的承担主体，但在司法实践中，产生了另一个问题，即当劳动者请求与具备用工主体资格的发包、分包、转包等单位之间存在劳动关系时，是否予以支持？对于该问题，通过检索相关案例发现，在司法实务中存在一定的争议，部分地区的劳动争议仲裁机构及人民法院，支持此类劳动者与具备用工主体资格的发包、分包、转包等单位之间存在劳动关系，支持的理由，也大部分是基于上述法律法规的规定；而另有部分地区的劳动争议仲裁机构和人民法院，对此持否定态度，认为个人招用的劳动者与被挂靠单位或发包、分包、转包单位之间，无建立劳动关系的合意，相关单位也不对此类劳动者实施劳动管理，不支付劳动报酬，从而不符合建立劳动关系的特征，而法律法规所规定的相关单位“承担用工主体责任”“工伤保险责任”等，并不意味着要确认双方之间存在劳动关系。

而如果不被确认为劳动关系，在实践中又会产生另外一个问题，即当不确认劳动关系时，劳动者受伤（含死亡）是否能被认定为工伤？在我国目前的工伤认定实践中，部分地区认为认定工伤以存在劳动关系为前提；当劳动关系不甚明确时，也有部分地区的工伤认定部门一般要求劳动者先通过劳动争议仲裁或诉讼对劳动关系进行认定，认定为劳动关系后再作工伤认定。因此，不确认劳动关系，则导致劳动者受伤可能不被认定为工伤；不被认定为工伤，则导致劳动者可能无法向相关被挂靠单位或违法发包、分包、转包等单位主张工伤保险责任。

对于认定工伤是否以存在劳动关系为前提，笔者认为，现行法律法规已突破劳动关系为认定工伤的前提。我国《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”而根据我国劳动合同法和劳动合同法实施条例的规定，劳动者达到或超过退休年龄（不论是否开始依法享受基本养老保险待遇的），或劳动者开始依法享受基本养老保险待遇（不论是否达到法定退休年龄），劳动合同均应终止。在司法实务中，对于达到或超过退休年龄以及开始依法享受基本养老保险待遇的劳动者，一般不予确认劳动关系。因此，如果以存在劳动关系为认定工伤的前提，那么，上述规定即被架空，毫无现实意义。

正因为实践中存在上述问题，因此建议广大劳动者对于是否为个人承包经营者付出劳动的问题要慎重。如果已经为承包经营者付出劳动建立起了关系，在发生相关争议后，要懂得用正确的途径和方式维护自身权利。一是要注意仔细分辨自己与发包的组织（单位）之间是否存在能被认定为劳动关系的因素和条件。比如，即便是个人招用，在招用的时候，是否以发包的组织、被挂靠单位的名义对外招用；在工作过程中，发包的组织、被挂靠的单位是否实施了劳动管理和支配（比如直接安排劳动者的工作，对劳动者进行考勤、奖惩等）；发包的组织、被挂靠的单位是否直接向劳动者支付劳动报酬、是否为劳动者参加社会保险或商业保险等。如果前述问题的答案全部或部分是肯定，那么可以尝试主张与发包的组织、被挂靠的单位之间存在劳动关系。总之，在请求确认劳动关系时，要依据前面介绍的“劳动关系的定义和特征以及认定依据”来提出主张和相应证据。二是在责任承担主体上，要注意将个人承包经营者、发包的组织（单位）、被挂靠的单位都作为承担相关责任的主体，要求其承担连带责任。三是当在工作过程中受到伤害时，要根据不同的情形维护自身权益。首先，尽管根据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见>（人社部发〔2013〕34号）第五条的规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。但《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）也规定：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”即当工伤认定部门要求先行通过仲裁或诉讼确认劳动关系时，可据此提出异议，并可申请行政复议或行政诉讼；其次，如果工伤认定部门以不存在劳动关系为由不予作出工伤认定，可根据笔者上面阐述的理由提出异议，并可申请行政复议或提起行政诉讼。再次，如果最终未能被认定为劳动关系，未被认定为工伤，则要注意依据人身损害赔偿的途径维护自身权益。

我们再来看看此问题的相关法律法规及司法实务意见：

劳动合同法

第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）

七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释〔2010〕12号）

第五条 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2015〕5号）

第五十四条 以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（法释〔2014〕9号）

第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

……

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

全国民事审判工作会议纪要（法办【2011】442号）

八、关于劳动争议纠纷案件

……

发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）（2014年）

17、涉及建筑工程的用工关系中，包工头能否主张工人劳务费、工资、劳动报酬?

包工头与发包单位之间存在承包合同关系，可另行依据合同追索承包费用，其以支付劳务费、工资、劳动报酬为由提起仲裁或诉讼的不予支持。

18、农民工向违法分包、非法转包工程给包工头的建筑施工企业主张追索劳务费、工资、劳动报酬时，仲裁委、法院是否需追加包工头?

建筑施工企业将工程违法分包、非法转包给包工头，包工头自行招工、自行管理，自发劳务费、工资、劳动报酬的，应当在仲裁或诉讼中追加包工头。

农民工没有将包工头列为当事人的，仲裁委、法院应向农民工释明，要求追加包工头为当事人。农民工在释明后不同意追加包工头的，仲裁委、法院可依职权进行追加。

19、农民工在建筑施工过程中发生工伤损害的，如何承担责任?

建筑施工企业未为农民工办理工伤社会保险的，对在建筑施工过程中发生工伤损害的农民工承担工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业将工程违法分包或非法转包给没有用工主体资格的单位或人员时，农民工不能享受工伤保险待遇时，建筑施工企业对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。

北京市高级人民法院2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要

四、《会议纪要二》第19条：“建筑施工企业未为农民工办理工伤社会保险的，对在建筑施工过程中发生工伤损害的农民工承担工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业将工程违法分包或非法转包给没有用工主体资格的单位或人员时，农民工不能享受工伤保险待遇时，建筑施工企业对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。”

问题：在建筑施工过程中农民工遭受工伤后，要求确认与建筑施工企业存在劳动关系以便进行工伤认定的，是否不再支持？

研讨意见：是否能够认定劳动关系，应根据用工的具体情况来确定。用工符合劳动关系特征的，应认定为劳动关系。

1、具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备用工主体资格的承包人时，承包人与其招用的劳动者之间形成劳动关系，发包人与该劳动者之间不存在劳动关系。

2、如果承包人将工程层层分包或者转包给不具备用工主体资格的单位或人员时（承包人或者实际施工人），该承包人与非其所招用劳动者之间不具有劳动关系。

3、根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，在建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该“用工主体责任”并非确认双方存在劳动关系，而是对劳动者特殊保护的一种替代责任。

4、在劳动过程中，劳动者出现工伤时，上述建筑施工企业等用人单位应承担用工主体责任，在劳动者不能享受工伤保险待遇时，可以主张工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业等用人单位与没有用工主体资格的单位或人员（承包人或者实际施工人）对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。

北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（2017年4月24日）

1.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项中“用工单位”、“不具备用工主体资格的组织或者自然人”，第五项中“被挂靠单位”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间产生争议，如何处理？

“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系或雇佣关系。“用工单位”、“被挂靠单位”仅是承担工伤保险责任的单位。

“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系，而是雇佣关系。

社会保险行政部门以“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间无劳动关系为由，作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷，属于行政争议。

承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”追偿产生的纠纷，不属于劳动争议。

2.发包单位将业务发包给有用人主体资格的用人单位（包括有用人主体资格的组织、个体经营者），从事该发包业务的劳动者与上述主体发生争议的，如何处理？

应当认定劳动者与承包的有用人主体资格的用人单位存在劳动关系，但发包单位与劳动者存在劳动关系的除外。

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》的政策解读（2017年）

第一组（第1条、第2条、第3条、第4条）是与劳动关系确认相关联问题。

第1条，从劳动争议审判的角度，衔接《工伤保险条例》与《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号），明确关于承担工伤保险责任单位所涉及的问题。

第2条，与第1条配合适用，区分受转包（违法分包）方或挂靠方是否有用工主体资格。有用工主体资格的不适用最高人民法院法释[2014]9号规定，应直接适用《工伤保险条例》的规定。

天津法院劳动争议案件审理指南（津高法〔2017〕246号）

9.【建筑施工、矿山企业的主体责任】建筑施工、矿山企业等将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者主张确认与上述发包人有劳动关系的，不予支持，没有用工主体资格的组织或者自然人违法招用的劳动者因工负伤或者死亡的，由上述违法发包的建筑施工、矿山企业等与实际招用该劳动者的组织或者自然人按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇承担连带赔偿责任。

广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（粤高法发〔2002〕21号）

第二十七条第二款 承包人违反《建筑法》第二十四条、第二十八条和第二十九条的规定，对建设工程进行转包或分包的，劳动者的工伤待遇可由转包人、分包人和承包人共同承担。

广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（粤高法〔2012〕284号）

13、发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。

广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（粤高法〔2017〕147号）

1.个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系如何确定？

个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持。发包人、被挂靠人或被借用人须承担相应责任的，可结合具体的案情并参照《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条 规定处理。

江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南(2010)

第三章 劳动合同争议案件的实务问题

第二节 劳动关系的确认

二、特殊情形下劳动关系的认定

3、建筑施工、矿山企业等用人单位与不具备用工主体资格的承包人招用劳动者间关系的认定问题。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《劳动合同法》第94条对这一问题作了进一步规定，即个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。对于上述两个规定应当如何理解和把握，我们认为，不具备用工主体资格的承包人违法招用劳动者，其与劳动者之间系无效的劳动合同关系，对于该无效劳动合同，由于劳动者已经实际提供了劳务，因此，承包人应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任，如给付工资报酬、给予工伤保险赔偿、社会保险待遇的赔偿等；同时，对于该劳动合同的无效，因前一手有用工资质的建筑施工企业、矿山企业也存在过错，故应与承包人承担连带赔偿责任。因此，劳动者如果起诉要求确认劳动关系，或要求与建筑施工企业、矿山企业建立无固定期限劳动合同的，应当不予支持，但是对于劳动者主张的劳动法意义上的各种赔偿，可以根据《劳动合同法》第94条的规定要求承包人与建筑施工企业、矿山企业承担连带赔偿责任。

深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引（2015年）

二十一、劳动者主张与用人单位存在劳动关系或者主张劳动法上的有关权利，用人单位否认双方之间存在劳动关系并主张劳动者是由不具备用工主体资格的承包人、挂靠人或营业执照借用人聘用的，应当将承包人、挂靠人或营业执照借用人追为当事人参加诉讼。

五十八、个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依据《广东省工资支付条例》第三十二条（2016年修订后的第三十六条）、第三十三条（2016年修订后的第三十七条）或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包人、被挂靠人或被借用人与承包人、挂靠人或借用人连带承担相应法律责任的，应予支持。

关于《审理劳动争议案件的裁判指引》的说明（深圳）

3、第二十一条是关于涉及承包、挂靠、借用营业执照案件当事人的主体确定问题。

在涉及承包、挂靠以及营业执照借用关系的案件中，发包单位、被挂靠单位、营业执照出借单位与个体承包人、挂靠人、借用人之间是否存在真实的承包、挂靠或营业执照借用关系、劳动者是否系个体承包人、挂靠人或借用人所雇佣以及劳动者具体的劳动报酬标准、入职时间、工作时间等情况，均与个体承包人、挂靠人和借用人存在利害关系，也只有将个体承包人、挂靠人、借用人追加为当事人参加诉讼，才能将上述情况调查清楚。且广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会2008年指导意见第五条、广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会2012年座谈会纪要第13条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释》第十二条和《劳动合同法》第九十四条等条文对上述情况下当事人主体的确定问题均有相关规定，即在承包经营期间发生劳动争议的，应当将承包人和发包人均作为当事人。因此，在劳动者仅以发包单位、被挂靠单位或营业执照出借单位为当事人，但有初步证据证明存在承包、挂靠或营业执照借用关系的，人民法院应当将个体承包人、挂靠人或借用人追加为当事人，以便查清案件事实。

11、第五十八条是关于在个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的情况下，劳动关系的认定问题。

在现实生活中，存在很多不具备用工主体资格的自然人承包、挂靠具备用工主体资格单位或借用具备用工主体资格单位的营业执照进行生产经营的情况。因个体承包人、挂靠人或借用人所招用的劳动者与发包单位、被挂靠单位或营业执照出借单位之间是否存在劳动关系而引发的纠纷较多，主要涉及未签订劳动合同二倍工资、年休假工资、解除劳动关系法律责任等问题，司法实务中争议也比较激烈。在本次裁判指引讨论过程中对这个问题的处理原则也出现了两种不同的意见：一种意见认为，只要存在客观真实的承包、挂靠或借用营业执照关系，无论承包人、挂靠人或借用人所招用的劳动者对上述情况是否明知或应知，劳动者要求确认其与发包单位、被挂靠单位和营业执照出借用单位之间存在劳动关系的，均不予支持。另一种意见则认为，应当以承包人、挂靠人、借用人所招用的劳动者是否知道或应当知道存在承包、挂靠或营业执照借用关系为前提；如果劳动者知道或应当知道存在上述法律关系，则对其要求确认与发包单位、被挂靠单位和营业执照出借用单位存在劳动关系的请求不予支持；但如果劳动者对这种承包、挂靠或营业执照借用关系不知情也不可能知情的，则对其要求确认与发包单位、挂靠单位或营业执照借用单位存在劳动关系的请求，就应当予以支持。经我院审委会多次讨论，最终意见认为，当事人之间是否存在劳动关系，应当以客观事实为标准进行判断和认定，不应根据劳动者的主观认识有所区别，且在实践中查清劳动者的主观认识存在较大困难。因此，本裁判指引决定采用第一种意见，即只要查明确实存在客观真实的承包、挂靠或营业执照借用关系，无论承包人、挂靠人或借用人所招用的劳动者对此是否知道或应当知道，该劳动者要求确认其与发包单位、被挂靠单位和营业执照出借用单位之间存在劳动关系的，均不予支持。

同时，要注意本条与本裁判指引第二十一条之间的衔接问题。本裁判指引第二十一条是关于在处理涉及承包、挂靠或营业执照借用关系的案件中，当事人主体的确定问题，即需将承包人、挂靠人或借用人追加作为当事人，以便查清案情。

另外，还要注意本条但书部分的适用条件。根据最高法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项和第（五）项的规定，发包单位、被挂靠单位对承包人、挂靠人所招用的劳动者发生的工伤应承担工伤保险责任。但发包单位、被挂靠单位承担工伤保险责任仅仅是基于相关法律的规定，并不意味着其与劳动者之间就存在劳动关系。也就是说，工伤保险责任与劳动关系并不是一一对应的，不能仅因发包单位、被挂靠单位承担了工伤责任就以此认定发包单位、被挂靠单位对承包人、挂靠人所招用的劳动者之间存在劳动关系。因此，在适用本条“但社会保险行政部门已认定工伤的除外”的内容时，应当注意区分社会保险行政部门认定工伤是基于劳动关系而认定工伤还是依据上述最高法院司法解释及相关法律的规定而确定发包单位、被挂靠单位承担工伤保险责任。如果是前者，则可以适用本条 但书部分的规定，据此认定双方之间存在劳动关系；但如果是后者，则单凭工伤认定不能作为认定发包单位、被挂靠单位对承包人、挂靠人所招用的劳动者之间存在劳动关系的唯一证据，而应当根据用工的真实情况对双方之间是否存在劳动关系进行分析判断。

最后，我们来一则关于此问题的案例。

案例：承包工程的个人聘请的工作人员请求确认与发包公司之间存在劳动关系被驳回

案号：（2018）陕民申1401号；

裁判文书摘录：

……

刘×申请再审称，其在华×公司工地上干活，依据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”依据劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。二审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定认定为民事赔偿责任，未支持刘×与华×公司之间存在劳动关系明显不当。韩×文为华×公司的工作人员，韩×文的行为代表华×公司。请求撤销榆林市中级人民法院（2018）陕08民终446号民事判决，指令榆林市中级人民法院再审本案。

华×公司提交意见称，（一）刘×既没有与华×公司签订劳动合同，也没有与华×公司之间形成劳动关系的合意，其由第三人韩×文雇佣，工资亦由韩×文按干活实际天数发放，其不受华×公司的任何管理约束，不遵守华×公司单位规章制度，不享受华×公司公司职工福利待遇，与华×公司不具有人身隶属关系，其工作不具有长期、持续、稳定的特点，不具备形成劳动关系的条件，故申请人与华×公司不存在劳动关系。（二）刘×与第三人韩×文形成雇佣关系，根据劳动合同法第九十四条规定，即使第三人韩×文违反法律规定招用劳动者，作为发包方的华×公司也只是承担连带赔偿责任，而承担连带赔偿责任仅属于民事责任性质，并不能作为认定华×公司与刘×之间具有劳动关系的法律依据。请求驳回再审请求。

韩×文提交意见称，（一）其承包了华×公司开发的塞维兰蒂斯小区倒垃圾等零碎活，刘×系其雇佣的临时工，刘×有时在韩×文处打工，有时在他人工地打工，工作断断续续，报酬由其按干活实际天数发放，故申请人刘×与其形成雇佣关系，与华×公司没有任何事实劳动关系。（二）刘×伤情与工地受伤没有因果关系。2017年4月19日下午刘×在韩×文工地受轻微伤后，韩×文随即带刘×到医院检查，经检査刘×身体正常，之后刘×再未到韩×文处打工，又到他人工地继续打工。刘×2017年5月16日到医院检查为自身疾病，与2017年4月19日工地受伤没有任何因果关系。

本院经审查认为，（一）韩×文承包了华×公司开发的赛维兰蒂斯小区的部分零活，韩×文在有活时通知刘×工作,刘×按实际干活天数从韩×文处领取劳动报酬，刘×工作时不受华×公司的规章制度约束，亦不享受华×公司的职工福利待遇，其与华×公司不具有人身依附关系。（二）刘×认为韩×文为华×公司的工作人员，韩×文的行为代表华×公司，但未提交充分证据予以证明其主张，其应承担举证不能的不利后果。（三）劳动合同法第九十四条的初衷是防止个人承包经营者在承包经营过程中，损害劳动者利益后没有能力或逃避承担对劳动者的损害赔偿责任，即由发包组织与个人承包经营承担连带责任是民事性质的赔偿责任，原审对此认定并无不当。至于刘×认为依据劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定其与华×公司存在劳动关系。但劳动合同法规定订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致原则。在本案中，华×公司与刘×就劳动合同并未达成一致意见，且劳社部发[2005]12号通知为部门规章，该通知与劳动合同法相比为下位法，在效力上低于劳动合同法。当下位法与上位法规定不一致时，应以上位法为准。综上，刘×的再审理由不能成立。