一、如何判断是属于转包关系还是挂靠关系？

转包人是指承包工程后不履行合同约定的责任和义务，将承包的全部工程整体或者肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的承包单位。转包存在两个法律关系：一是发包人与承包人之间的总承包合同关系，有关总承包合同的签订、工程施工和工程进度款支付与工程结算等均应按约定由承包人向发包人主张；二是承包人与次承包人的转包合同关系，次承包人依据转包合同进行施工，并向承包人负责，但次承包人与发包人之间并无合同关系，次承包人向承包人主张工程进度款和工程结算。

被挂靠人是指出借资质，允许其他单位或个人以本企业的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等承揽工程行为的建筑施工企业。挂靠存在三个法律关系，一是发包人与被挂靠单位名义上的总承包合同关系，实际上被挂靠单位只是借用施工资质给挂靠人使用，并不实际参与有关施工承包合同的签订、施工、工程进度款和结算款的支付、结算，通常挂靠人与被挂靠单位约定被挂靠单位不承担相关民事或法律责任；二是挂靠人与被挂靠单位之间的借名挂靠关系，通常以挂靠人支付被挂靠单位挂靠费或管理费为条件，被挂靠单位许可挂靠人以其名义承揽工程；三是发包人与挂靠人之间的实际施工法律关系，有关签订总承包合同、施工、工程进度款和结算款支付结算等实际上均由挂靠人借用被挂靠单位名义进行，被挂靠单位并不实质参与。司法实践中，判断是否构成挂靠关系往往考虑：（1）挂靠人是否参与发包人与被挂靠人工程承包合同的签订及其他工程进度阶段；（2）发包人与被挂靠人之间的合同及挂靠人与被挂靠人之间合同的签订顺序；（3）工程款结算的方式；（4）是否存在垫资行为等。

被挂靠人具有相应资质是挂靠关系成立的前提条件，借用资质是构成挂靠关系的核心。挂靠关系中的被挂靠人与挂靠人都是相对独立的主体，没有产权、财务、人事和管理关系。被挂靠人仅向挂靠人收取和一定数额的“管理费”，不进行任何实质性管理行为。

二、后果是否有何不同？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：二、 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第四条 规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”故无论是转包还是挂靠，都属于法律禁止的行为，所签订的合同均无效，二者在法律后果方面没有什么不同。

三、转包合同、挂靠合同关系下，转包人、被挂靠人对外承担的责任是否有所不同?

转包人、被挂靠人对外承担的责任可以从以下两个角度讨论：

（1）在工程款支付方面，责任主体为谁？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故即使建设工程合同无效，只要工程经验收合格，实际施工人仍然有权要求参照合同约定支付工程价款。也就是说，无论是在转包情形下，还是在挂靠情形下，工程经竣工验收合格的，实际施工人都有权要求支付工程款。

（2）在履行施工合同的过程中，转承包人、挂靠人在履行施工合同的过程中会对外签订购销、租赁等合同，此种情形下，转包人、被挂靠人需要对此合同相对人承担责任吗？

《南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》：实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任；实际施工人以其他单位的名义对外从事买卖、租赁、借贷等相关商事行为的，除依法取得授权委托、或其他单位予以追认、或构成表见代理的情形外，由实际施工人自行承担责任。

本律师认为，在转包关系中，转包合同之所以无效是因为它的形式，而跟转包人及转承包人的主体无关，故此种情形下的实际施工人即转承包人具备履行合同的主体资格，故其本身所做工程及对外签订的合同都是以其自身名义完成的，而与转包人无关，其既不需要借用转包方的资质，也不需要借用转包方的名义，所以根据合同的相对性，实际施工人对外签订的合同，合同相对人不能要求转包人对其承担责任。然而在挂靠关系中，对外责任的承担较为复杂，实践中有不同的观点。现分以下两种情况讨论：（1）合同相对人是否对挂靠明知。在合同相对人同时起诉挂靠人及被挂靠人时，北京高院认为若合同相对人对于挂靠是明知的，应由挂靠人承担责任，由被挂靠人承担补充的民事责任。若合同相对人对挂靠事实是不知的，应由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。（2）挂靠人对外以谁的名义签订合同。福建高院认为，挂靠人对外以自己的名义与合同相对人签订合同并且合同相对人起诉要求挂靠人承担责任的，由挂靠人承担责任；挂靠人以被挂靠人名义与合同相对人签订合同的，由被挂靠人承担责任。在合同相对人不明知挂靠事实时，挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，往往构成表见代理。面对挂靠关系中责任承担的问题，不同法院有不同的观点，实践中较为复杂。本律师认为，除了考虑以上两点外，也应考虑挂靠关系实质上对合同相对人与挂靠人签订合同的影响，即被挂靠人的资质对合同订立、效力的影响。倘若合同的成立必须以具备某种资质为前提，那么挂靠关系的存在就是对该合同有影响的，此时被挂靠人就应该对合同相对人承担责任，否则挂靠人就是一个合同的、独立的合同主体，其应当完全适当地履行合同并应独自对合同相对人承担责任，而与被挂靠人无关。最后，本律师还认为，在没有法律明确规定的情况下，不应突破合同的相对性要求被挂靠人对实际施工人与合同相对人签订的合同承担责任。